審理法院：樂山市中級人民法院
案號：（2020）川11刑終90號
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2020-10-14
審理經(jīng)過
四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院審理四川省樂山市沙灣區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、季某某7、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年7月8日作出（2020）川1111刑初2號刑事判決，原審被告人張某1、季某某7不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年9月23日公開開庭審理了本案。四川省樂山市人民檢察院指派檢察員雷文莉出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）張某1及其辯護人周攀、季某某7及其辯護人王大群到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院判決認(rèn)定，2018年1月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2和蘭某3組成犯罪團伙，在樂山市沙灣城區(qū)聯(lián)系多個茶樓投放捕魚機賺取賭資，茶樓負(fù)責(zé)提供場地、電源，張某1負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)社會關(guān)系，余某2負(fù)責(zé)購買捕魚機，蘭某3負(fù)責(zé)維修捕魚機及對盈利進行結(jié)算，違法所得累計672607元。具體事實如下：
1.2018年1月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2、蘭某3在被告人季某某7經(jīng)營的“鴻運茶館”投放捕魚機，季某某7提供場地及對捕魚機進行上下分服務(wù)，雙方按照盈利的55%和45%分成。2019年4月1日，公安民警在季某某7經(jīng)營的“鴻運茶館”查獲2人座捕魚機3臺。在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利296000元，按分成比例，張某1、余某2、蘭某3非法獲利163000元，季某某7非法獲利133000元。
2.2018年10月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2、蘭某3在羅某某8經(jīng)營的“航航棋牌室”（大眾茶館）投放2人座捕魚機2臺，羅某某8等人提供場地及對捕魚機進行上下分服務(wù)，雙方按照盈利的55%和45%分成。在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利57600元，按分成比例，張某1、余某2、蘭某3非法獲利31680元，羅某某8非法獲利25920元。
3.2018年2月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2、蘭某3在被告人李某11經(jīng)營的“鑫意茶館”投放2人座捕魚機2臺，李某11提供場地及對捕魚機進行上下分服務(wù)等。在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利29113元，按分成比例，張某1、余某2、蘭某3非法獲利19560元，李某11非法獲利9553元。
4.2018年10月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2、蘭某3在“水天一色茶樓”投放1臺8人座捕魚機，被告人胡某某5、陳某4提供場地及對捕魚機進行上下分服務(wù)，雙方按照盈利的55%和45%分成。在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利152223元，按分成比例，張某1、余某2、蘭某3非法獲利83723元，胡某某5、陳某4非法獲利68500元。
5.2018年12月，被告人張某1讓被告人徐某某10聯(lián)系茶樓使用“捕魚機”開設(shè)賭場，盈利后與茶樓“五五”分成，其再與徐某某10“五五”分成。徐某某10聯(lián)系到被告人黃某9在“小林茶苑”投放捕魚機。2019年1月至同年4月1日期間，在“小林茶苑”投放2人座捕魚機2臺，在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利32800元，其中張某1非法獲利8200元，徐某某10非法獲利8200元，黃某9非法獲利16400元。
6.2018年1月至2019年4月1日期間，被告人張某1、余某2、蘭某3在被告人龐某6經(jīng)營的“愛琴海茶樓”投放1臺8人座捕魚機，雙方按照盈利的55%和45%分成，龐某6負(fù)責(zé)提供場地，蘭某3聘用楊秋梅、常婷婷為捕魚機提供上下分服務(wù)等。在該茶館內(nèi)開設(shè)的捕魚機共非法盈利104871元，按分成比例，張某1、余某2、蘭某3非法獲利57679元，龐某6非法獲利47192元。
另查明，案發(fā)后，被告人余某2的家屬代其退繳個人違法所得11萬元；被告人陳某4退繳個人違法所得34250元；被告人胡某某5退繳個人違法所得34250元；被告人龐某6退繳個人違法所得47192元；被告人季某某7退繳個人違法所得2萬元；被告人羅某某8退繳個人違法所得25920元；被告人黃某9退繳個人違法所得16400元；被告人徐某某10退繳個人違法所得8200元；被告人李某11退繳個人違法所得9553元。被告人余某2、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11繳納了罰金。
一審法院認(rèn)為
原審判決以經(jīng)過庭審示證、質(zhì)證的立案決定書、現(xiàn)場勘查筆錄及照片、具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定意見書、到案經(jīng)過說明、行政處罰決定書、搜查筆錄及照片、案涉資金轉(zhuǎn)賬明細及認(rèn)定涉案資金一覽表、通話清單、銀行監(jiān)控視頻及截圖、銀行卡開戶信息及交易明細、個人客戶關(guān)聯(lián)合約信息、借記卡產(chǎn)品資料查詢單、交易明細、調(diào)取證據(jù)通知書，銀行查詢結(jié)果、銀行交款回執(zhí)、扣押決定書、電子數(shù)據(jù)檢查筆錄、原始證據(jù)使用記錄、電子證物檢查工作記錄、現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄、證人證言及被告人的供述和辯解等證據(jù)證明上述事實。
原判認(rèn)為，被告人張某1、季某某7、余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11為牟取非法利益，提供賭博場所及用具供他人進行賭博，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，判決：一、被告人張某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣五萬元；二、被告人余某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元；三、被告人蘭某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二萬元；四、被告人季某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣二萬元；五、被告人徐某某10犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣六千元；撤銷本院（2017）川1111刑初45號判決判處徐某某10犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬元的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬六千元；六、被告人羅某某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬元；七、被告人李某11犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣六千元；八、被告人陳某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬二千元；九、被告人胡某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年二個月，并處罰金人民幣一萬二千元；十、被告人黃某9犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年四個月，并處罰金人民幣八千元；十一、被告人龐某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬四千元；對被告人張某1、蘭某3、季某某7的違法所得繼續(xù)予以追繳，上繳國庫；對扣押在案的賭具捕魚機予以沒收。
二審請求情況
上訴人(原審被告人)張某1上訴及辯護人辯護提出:1.本案其他被告人的供述及證人證言充滿矛盾且不真實，不能作為證明張某1與余某2、蘭某3組成犯罪團伙多處開設(shè)賭場的依據(jù)；2.原判認(rèn)定違法所得累計數(shù)額全系口頭計算得出，不確切，且沒有扣除張某1的合法收入部分；3.“鑫意茶樓”、“小林茶苑”的4臺機器沒有經(jīng)過鑒定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博機。綜上，原判認(rèn)定張某1參與“捕魚機”賭博的事實不清、證據(jù)不足，請求二審法院改判張某1無罪。
上訴人(原審被告人)季某某7上訴及辯護人辯護提出:1.季某某7具有自首情節(jié)；2.季某某7在本案中起次要輔助作用，系從犯、初犯并認(rèn)罪悔罪，犯罪情節(jié)比較輕微，社會危害性相對較小，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。原判量刑過重，請求二審法院對季某某7從輕處罰并適用緩刑。
出庭檢察員發(fā)表意見認(rèn)為,原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未認(rèn)定季某某7具有自首情節(jié)不當(dāng)，應(yīng)依法改判，對上訴人（原審被告人）張某1及其他九名原審被告人的判決量刑適當(dāng)，建議二審法院予以維持。
本院查明
經(jīng)審理查明，四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院（2020）川1111刑初2號刑事判決認(rèn)定張某1、季某某7等11人開設(shè)賭場的證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，本院予以確認(rèn)。
另查明，2019年4月4日，樂山市公安局沙灣區(qū)分局沙灣派出所民警通過季某某7的親屬，通知季某某7到該分局治安大隊接受訊問。次日，季某某7到該分局接受訊問并作了如實供述。
該事實有季某某720**年4月5日第一次接受公安民警訊問的筆錄以及檢察機關(guān)補充提交的樂山市公安局治安管理支隊出具的關(guān)于季某某7等人到案的補充說明予以證實。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認(rèn)定。
本院對對二審期間張煕的辯護人提出的證據(jù)評判如下：
張某1的辯護人向法庭提交了：1.《沫水鑫城會所租賃合同主體變更補充協(xié)議》，擬證實2016年12月1日起，張某1承包沫水鑫城會所；2.《沫水鑫城會所租賃合同》、證明及收款收據(jù)，擬證明2018年4月20日至2019年4月19日，上述合同實質(zhì)上是張某1在履行，本案案發(fā)期間，張某1在會所有收入；3.《沫水鑫城會所經(jīng)營管理合同》，擬證明2019年4月20日至2019年12月31日，張某1簽訂該合同，承包該會所；4.對張某1筆記本電腦作數(shù)據(jù)恢復(fù)（附帶從該筆記本電腦打印的2018年月份報表一份），以證明張某1的合法收入數(shù)額。
出庭檢察員對上述證據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，且認(rèn)為上述證據(jù)與本案認(rèn)定的事實沒有實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上述證據(jù)所涉及的事項與本案開設(shè)賭場的事實沒有關(guān)聯(lián)，依法不采納作為本案證據(jù)。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某1、季某某7及原審被告人余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11為牟取非法利益，提供賭博場所及賭博工具等供他人賭博，其行為觸犯刑律，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。張某1、季某某7與余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10違法所得達3萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重。季某某7經(jīng)公安機關(guān)通知前去接受訊問并如實供述，李某11、胡某某5、陳某4自動投案并如實供述自己的罪行，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。在共同犯罪中張某1與余某2、蘭某3起主要作用，系主犯，季某某7、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11起次要作用，系從犯，且陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、李某11的犯罪情節(jié)較輕。季某某7、余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11自愿認(rèn)罪并愿意接受處罰，具有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰情節(jié)；余某2、蘭某3、羅某某8、龐某6、黃某9、徐某某10到案后如實供述自己的罪行，具有坦白情節(jié)；季某某7退繳部分違法所得，余某2、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11積極退贓并繳納罰金，具有不同程度的悔罪表現(xiàn)。張某1上訴及辯護人辯護提出，本案其他被告人的供述及證人證言充滿矛盾且不真實，不能作為證明張某1與余某2、蘭某3組成犯罪團伙多處開設(shè)賭場的依據(jù)。經(jīng)查，本案原審各被告人供述、證人證言來源均合法且與本案關(guān)聯(lián)，依法應(yīng)當(dāng)采納作為本案證據(jù)，上述供述、證言之間存在一定程度差異的情況客觀存在，這是基于人的認(rèn)知、感受程度及能力所致，符合人的認(rèn)知規(guī)律。雖然原審被告人供述、證人證言之間存在差異，但供述與證言所證實的張某1伙同余某2、蘭某3共同開設(shè)賭場的情節(jié)與張某1、蘭某3及其他同案的供述及銀行往來資金流水、微信轉(zhuǎn)賬記錄等所證實的開設(shè)賭場盈利的情節(jié)印證，證實張某1與余某2、蘭某3糾集在一起共同實施開設(shè)賭場的犯罪活動，且張某1在共同犯罪中起組織、協(xié)調(diào)作用，獲利最多，系主犯。張某1及其辯護人的該項上訴及辯護意見不能成立，不予采納。張某1上訴及辯護人辯護提出，原判認(rèn)定違法所得累計數(shù)額全系口頭計算得出，不確切，且沒有扣除張某1的合法收入部分。經(jīng)查，本案樂山正源會計師事務(wù)所出具的資金專項清理報告證實蘭某3與同案之間資金往來的數(shù)額，其同案對此亦予以供述，且本案并無證據(jù)證實張某1與同案之間有共同經(jīng)營茶樓生意的情況，故原判據(jù)此認(rèn)定上述款項系本案非法開設(shè)賭場的違法所得，該認(rèn)定合法有據(jù)，張某1及其辯護人的該項上訴及辯護意見不能成立，不予采納。張某1上訴及辯護人辯護還提出，“鑫意茶樓”、“小林茶苑”的4臺機器沒有經(jīng)過鑒定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博機。經(jīng)查，經(jīng)營“鑫意茶樓”的李某11、經(jīng)營“小林茶苑”的徐某某10及同案蘭某3、余某2的供述證實，余某2負(fù)責(zé)購買捕魚機及其配件，余某2、蘭某3先后負(fù)責(zé)過在茶樓擺放捕魚機供他人賭博，蘭某3還負(fù)責(zé)到茶樓對賬、收賬，本案的資金專項清理報告、李某11、徐某某10及黃某9的供述分別證實，兩處茶樓均存在擺放捕魚機供他人賭博以此獲取非法經(jīng)濟利益的事實。因客觀原因，本案無法對兩處茶樓的捕魚機進行實物鑒定，但鑒于本案系以張某1、余某2、蘭某3為首的犯罪團伙組織實施的手法相同的系列開設(shè)賭場行為，故偵查機關(guān)根據(jù)李某11、徐某某10、黃某9等供述的擺放捕魚機開設(shè)賭場的情況，將同類型的捕魚機交李某11、黃某9進行辨認(rèn)并上機實際操作，二人確認(rèn)交其辨認(rèn)和上機操作的捕魚機與其茶樓擺放的用于賭博的機器屬于同一類型，而同類型的捕魚機已被確認(rèn)為賭博機，上述證據(jù)能夠形成證據(jù)鎖鏈，足以證實“鑫意茶樓”、“小林茶苑”擺放的用于賭博的機器屬于賭博機，張某1及其辯護人的該項上訴及辯護意見不能成立，不予采納。季某某7上訴及辯護人辯護提出，季某某7具有自首情節(jié)。經(jīng)查，季某某7在接到親屬轉(zhuǎn)達的公安機關(guān)的傳喚通知后即自行前往接受訊問并如實供述。季某某7在無外力的強制下自行到案，具備自動投案的主動性和自愿性，到案后即供述自己及同案開設(shè)賭場的犯罪事實，其行為符合我國刑法關(guān)于自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，原判僅認(rèn)定為如實供述不當(dāng)，季某某7及辯護人的該項上訴及辯護意見成立，予以采納。季某某7上訴及辯護人辯護還提出，季某某7屬于初犯，認(rèn)罪悔罪，犯罪情節(jié)比較輕微，社會危害性相對較小，在本案中起次要輔助作用，系從犯。經(jīng)查，季某某7及其辯護人的該項上訴及辯護意見與本案事實及法律規(guī)定相符，但原審判決均已作出認(rèn)定并在量刑時綜合予以考慮，不再重復(fù)評價。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，對張某1、余某2、蘭某3、陳某4、胡某某5、龐某6、羅某某8、黃某9、徐某某10、李某11的量刑適當(dāng)，對羅某某8、李某11、陳某4、胡某某5、黃某9、龐某6決定適用緩刑符合法律規(guī)定，依法應(yīng)予維持，對張某1及其辯護人關(guān)于改判無罪的意見不予采納；鑒于季某某7具有依法可以從輕或者減輕處罰的自首情節(jié)，綜合考慮季某某7犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、犯罪的社會危害后果以及影響量刑的各項因素，本院決定對季某某7在原判刑罰的基礎(chǔ)上再予從輕處罰，但依法不能適用緩刑，對季某某7及其辯護人關(guān)于適用緩刑的意見不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第三款、第六十四條、第七十七條第一款、第六十九條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第一項、第二項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院（2020）川1111刑初2號刑事判決的第一項、第二項、第三項、第五項、第六項、第七項、第八項、第九項、第十項、第十一項、第十二項、第十三項，即：被告人張某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人余某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人蘭某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人徐某某10犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣六千元，撤銷四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院（2017）川1111刑初45號刑事判決對徐某某10犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬元的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬六千元；被告人羅某某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬元；被告人李某11犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣六千元；被告人陳某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬二千元；被告人胡某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年二個月，并處罰金人民幣一萬二千元；被告人黃某9犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年四個月，并處罰金人民幣八千元；被告人龐某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬四千元；對被告人張某1、蘭某3、季某某7的違法所得繼續(xù)予以追繳，上繳國庫；對扣押在案的賭具捕魚機予以沒收。
二、撤銷四川省樂山市沙灣區(qū)人民法院（2020）川1111刑初2號刑事判決的第四項，即：被告人季某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣二萬元。
三、上訴人（原審被告人）季某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年一個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2023年8月7日止。罰金在判決生效之日起十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的強制繳納。）
本判決為終審判決。
本判決自宣告之日起發(fā)生法律效力。
審判人員
審判長楊明
審判員任旭東
審判員王建強
裁判日期
二〇二〇年十月十四日
書記員
書記員黃霞
