審理法院：潮州市中級人民法院
案號：（2019）粵51刑終191號
案件類型：刑事
案由：詐騙罪
裁判日期：2019-12-30
審理經(jīng)過
潮州市湘橋區(qū)人民法院審理潮州市湘橋區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4、黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9、李某10犯詐騙罪一案，于2019年11月4日作出（2018）粵5102刑初407號刑事判決。原審被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4、黃某5、劉某某7、賀某某9、李某某8不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：被告人黃某某1、雷某某2，合作經(jīng)營深圳市紅高粱科技有限公司（下稱“紅高粱公司”），并于2017年9月，糾集被告人譚某3、邵某某3、段某某4開發(fā)具有詐騙功能的“激情大片”APP軟件，并在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)營該軟件，通過虛假承諾騙取被害人謝某泳、陳某堅等人錢款。2017年10月初，作為杭州九贏互聯(lián)廣告技術(shù)有限公司業(yè)務(wù)員的被告人李某10，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況下，與紅高粱公司合作，對上述軟件予以推廣，并收取手續(xù)費。2017年11月初，作為前海創(chuàng)勢（深圳）科技有限公司（下稱“前海創(chuàng)勢公司”）業(yè)務(wù)員的被告人黃某5，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況下，與被告人黃某某1合作開通上述軟件的支付通道業(yè)務(wù)，隨后，作為前海創(chuàng)勢公司股東的被告人黃某6、賀某某9、劉某某7、李某某8，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況下，仍共同決定為上述軟件提供支付通道，并收取手續(xù)費。
至2017年11月21日止，被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4詐騙數(shù)額共計人民幣728300元；被告人黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9為深圳紅高粱網(wǎng)絡(luò)科技公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助，支付結(jié)算金額共人民幣540420.29元；被告人李某10為紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供廣告推廣的幫助，違法所得一萬元以上。
原審判決認定以上事實，有被害人陳述、證人證言、辨認筆錄、搜查筆錄、扣押物品清單、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、被告人供述等證據(jù)證實。原審判決根據(jù)上述事實和證據(jù)，認定被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為均已構(gòu)成詐騙罪，均應(yīng)依法懲處。被告人黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9、李某10的行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，均應(yīng)依法懲處。被告人黃某某1、雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人譚某3、邵某某3、段某某4在詐騙共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯，依法予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百八十七條之二第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一及四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：1、被告人黃某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣八萬元。2、被告人雷某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元。3、被告人譚某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。4、被告人邵某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。5、被告人段某某4犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。6、被告人黃某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。7、被告人黃某6犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。8、被告人劉某某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。9、被告人李某某8犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。10、被告人賀某某9犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。11、被告人李某10犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
二審請求情況
上訴人黃某某1上訴稱：一、我主觀上不具備非法占有的目的，因為紅高粱公司經(jīng)營的雖然是一款有償服務(wù)的APP，但在充值成功后，用戶在對產(chǎn)品不滿意的情況下，是可以通過投訴的方式向前海創(chuàng)勢公司投訴并退還充值金額的。二、我客觀上未使用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段騙取公私財物。首先，本案中被害人提供的截圖證據(jù)證明力薄弱，其證明的事實未能與涉案的事實及其他證據(jù)形成相互印證，不能證明我使用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段。其次，就當前在案的證據(jù)也未能證明提供截圖證據(jù)的被害人充值的費用支付給前海創(chuàng)勢公司，因此被害人提供的截圖證據(jù)不能證明其被紅高粱公司運營的APP詐騙的事實。第三，前海創(chuàng)勢公司的被告人從未接觸過紅高粱公司的APP，根本不可能知道紅高粱公司APP的內(nèi)容和功能，他們的供述只是主觀上的猜測，不能采信。第四，紅高粱公司運營的APP不存在承諾的事實。我運營的APP在提示充值中并未出現(xiàn)截圖證據(jù)的承諾也未承諾過可以看完整的視頻，提供的僅僅是各種時長的視頻，充值的提示是充值可以繼續(xù)觀看，而且用戶充值后確實是可以看到視頻的，并不存在虛假承諾等詐騙用戶的事實。本案被害人聲稱充值后未能播放視頻則更進一步證實被害人使用的域名網(wǎng)站與紅高粱公司運營的APP無關(guān)聯(lián)性。綜上所述，被害人提供的截圖證據(jù)證明力嚴重不足、與紅高粱公司運營的APP在客觀上無關(guān)聯(lián)性，且未能與其他證據(jù)形成相互印證，因此不能認定我客觀上使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段詐騙公私財物。三、本案涉案金額728300.29元的事實認定錯誤。首先，本案涉及的APP是由杭州九贏互聯(lián)廣告公司、紅高粱公司、前海創(chuàng)勢公司三家公司共同運營的。運營的APP具有投訴、退款的渠道，且客觀上存在用戶退款的事實；且前海創(chuàng)勢公司轉(zhuǎn)給紅高粱公司的資金并不全是用戶通過APP充值的資金，其中還有其他成分，段某某4只是一個執(zhí)行者，其并不完全清楚資金的來源。其次，若單純以趙嬋如匯入段某某4的資金認定為涉案金額，沒有其他證據(jù)予以印證，且無法排除合理懷疑，難以認定全部數(shù)額都是犯罪所得，最后則導(dǎo)致認定的涉案金額比客觀上的涉案金額更多，這既不符合客觀事實，也違反罪刑相適應(yīng)原則。應(yīng)當依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋等結(jié)合上訴人及在案人員的供述、具體的被害人涉案金額等情況，綜合排除無關(guān)的金額及合理懷疑后篩選認定涉案的具體金額，因此一審法院直接將趙嬋如匯入段某某4的資金認定為涉案金額存在事實認定錯誤。綜上所述，一審法院認定的事實不清、證據(jù)不足，罪名定性錯誤，我主觀上不具有非法占有的目的，客觀上也未使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段騙取公私財物，因此不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成詐騙罪；一審認定涉案金額728300.29元，并據(jù)此構(gòu)成犯罪數(shù)額特別巨大的情節(jié)，判處有期徒刑10年存在事實認定錯誤，請二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或依法作出公正判決。
上訴人黃某某1的辯護人楊樹雄辯護稱：一、黃某某1主觀上不具備非法占有的目的，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，因為紅高粱公司經(jīng)營的雖然是一款有償服務(wù)的APP，但在充值成功后，用戶在對產(chǎn)品不滿意的情況下，是可以通過投訴的方式向前海創(chuàng)勢公司投訴并退還充值金額的。二、被害人提供證明涉案APP有詐騙功能的截圖與涉案APP的關(guān)聯(lián)性難以界定，在證據(jù)采信上存在程序違法行為，且沒有原始載體予以核實，涉案APP未能提取核實是否有詐騙功能。三、一審判決認定紅高粱公司通過“激情大片”軟件的經(jīng)營數(shù)額為728300.29元的事實不清、證據(jù)不足，且不能排除合理懷疑。理由是：1、趙嬋如轉(zhuǎn)給段某某4的金額668253.6元包含了部分測試費用、涉案金額、其他業(yè)務(wù)費用，以其二人的轉(zhuǎn)賬金額為基礎(chǔ)認定涉案金額存在事實不清、證據(jù)不足，且不能排除合理懷疑。2、在趙嬋如未能歸案，且在無其他在案證據(jù)與之印證形成完整證據(jù)鏈條的情形下，認定其雙方的轉(zhuǎn)賬金額為涉案金額，建議不予采信。3、依存疑有利于被告人的原則，本案應(yīng)以紅高粱公司與九贏公司的涉案金額668253.6元為基礎(chǔ)，按照涉案各公司的金額分配比例，認定涉案金額為86043.95元（668253.6元除以81%）。
上訴人黃某某1的辯護人高東亮辯護稱：一、上訴人黃某某1等人經(jīng)營涉案“激情大片”APP不具有詐騙目的，也不具有詐騙行為，且“被害人”提供的視頻截圖不能證明與“激情大片”軟件存在關(guān)聯(lián)性，因此黃某某1的行為不構(gòu)成詐騙罪。二、本案被害人充值錢款的資金流向事實不清，退款金額、測試金額、其他業(yè)務(wù)往來金額不能認定為涉案金額。本案有證據(jù)能夠印證的被害人僅有17名，涉案金額僅為5643.85元。
上訴人雷某某2上訴稱：一、上訴人雷某某2等人所開發(fā)的“激情大片”APP軟件不是詐騙軟件，一審判決以上訴人等人開發(fā)的“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認定上訴人雷某某2構(gòu)成詐騙罪，依據(jù)不充分。首先，上訴人雷某某2并沒有在該軟件上承諾“觀看完整視頻”、“色情視頻”等帶有欺騙性的內(nèi)容。其次，上訴人雷某某2并沒有利用該軟件騙取被害人錢財。本案被害人每次充值，視頻均能正常播放若干時長，并非充值之后出現(xiàn)無法播放狀態(tài)。本案被害人基于想看違禁視頻的欲望，誤認為單次充值或分次充值后就能觀看完整的色情視頻，在無法達到目的后認為物無所值，并因此上當受騙。事實上，被害人這完全是基于誤解而形成的希望落空，不能理解為上訴人雷某某2虛構(gòu)事實誘導(dǎo)他們作出錯誤判斷。因此，不能認定上訴人雷某某2利用軟件騙取他們錢財。第三，該軟件設(shè)置有退款通道，用戶可以自主退款。二、本案涉案軟件的運營收入并沒有728300.29元。一審判決以趙嬋如與段某某4兩人之間的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)認定本案犯罪數(shù)額為728300.29元，證據(jù)不足。首先，趙嬋如與段某某4兩人之間賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額應(yīng)扣減其他合法收入部分。因紅高粱公司與前海創(chuàng)勢公司此前有過游戲推廣等合法業(yè)務(wù)的合作，兩公司合作業(yè)務(wù)的資金往來也是由趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4，即兩者之間的轉(zhuǎn)賬往來資金包含了合法合作業(yè)務(wù)的資金，因此，不能將兩者的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額全部認定為本案數(shù)額，應(yīng)扣減合作業(yè)務(wù)的合法收入部分數(shù)額。其次，趙嬋如與段某某4兩人之間賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額應(yīng)扣減上訴人雷某某2等人充值測試部分的數(shù)額。第三，趙嬋如沒有到案，其賬戶資金性質(zhì)沒有查清。第四，本案能夠查證屬實被害人僅有17名，涉案數(shù)額僅為5千多元。三、上訴人雷某某2在本案中起次要、輔助作用，是從犯。一審判決認定上訴人雷某某2是主犯，與事實不符。首先，上訴人雷某某2并不是本案策劃、指揮者，不能以紅高粱公司的股權(quán)比例作為認定上訴人雷某某2為主犯的依據(jù)。其次，上訴人雷某某2也不屬于起重要作用或者積極作用的共同參與者。上訴人雷某某2在整個過程中，只參與一小部分的推廣。因此，上訴人雷某某2的行為，在整個軟件開發(fā)和運營中，都起一般性的輔助作用，而不是關(guān)鍵性作用。
其辯護人辯護稱：一、本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明“激情大片”APP軟件是具有詐騙功能的軟件。一審判決以“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認定雷某某2構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不充分。理由是：1、本案被害人的陳述及手機截圖等材料尚不足以證明“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。2、本案現(xiàn)在證據(jù)不能證明17個被害人充值后的款項進入前海創(chuàng)勢公司設(shè)置的收款賬戶。3、本案軟件設(shè)置有退款通道，用戶可以自主退款。4、本案沒有提取激情大片APP軟件，無法查清該軟件完整內(nèi)容及操作指示。二、本案應(yīng)以段某某4轉(zhuǎn)賬給李某10的金額，結(jié)合各被告人供述綜合認定涉案數(shù)額。一審判決以趙嬋如和段某某4兩人的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)，認定紅高粱公司黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3等人通過激情大片APP軟件實施詐騙的數(shù)額為728300.29元，缺乏充分證據(jù)。理由是：1、段某某4的涉案銀行賬戶不屬于專門接受電信詐騙犯罪錢款的賬戶。2、趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的資金存在合法來源的可能性。3、以趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的資金綜合認定為詐騙犯罪數(shù)額，無法排除合理懷疑。4、建議本案以段某某4入職紅高粱公司后且該公司開始運營涉案“激情大片APP”以后段某某4轉(zhuǎn)賬給李某10的款項綜合認定涉案金額。三、上訴人雷某某2在本案中起次要、輔助作用，是從犯。一審判決認定雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分證據(jù)。理由是：1、雷某某2在涉案紅高粱公司所占的股份比例與本案所實施的行為沒有關(guān)聯(lián)性，不能以雷某某2在紅高粱公司中所占的股份比例作為認定雷某某2在本案中的身份或地位的依據(jù)。2、雷某某2并非紅高粱公司的管理人員，其他被告人均不是雷某某2安排工作，也無須向雷某某2報告工作。3、雷某某2既不是紅高粱公司開發(fā)、推廣和運營激情大片APP軟件的策劃、指揮者，也不是主要人員。4、沒有充分證據(jù)證明雷某某2按照40%分配盈利。5、雷某某2雖在公司QQ工作群中偶有發(fā)言，但不是指揮或者安排別人工作的內(nèi)容，也不是協(xié)調(diào)各被告人內(nèi)部工作的內(nèi)容，而僅僅是隨和應(yīng)允性的發(fā)言。綜上所述，一審判決以“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認定雷某某2構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不充分；以趙嬋如和段某某4兩人的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)，認定雷某某2等人通過激情大片APP軟件實施詐騙的數(shù)額為728300.29元，缺乏充分證據(jù)，且不符合《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定；認定對開發(fā)“激情大片”所取得的利潤雷某某2按40%分配，據(jù)此認定雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分證據(jù)。
上訴人譚某3上訴稱：一、我沒有參與涉案“激情大片”APP項目的盈利分成，工資也未因該項目的開展而發(fā)生任何變化，我僅僅是按公司主管人員指派完成相關(guān)任務(wù)，領(lǐng)取固定工資的員工，我在本案中的身份和地位與實際占有公司股份的其他同案人不可同日而語。二、我按照公司主管人員的要求實際完成的軟件本身并不具備詐騙功能，不能認定我對本案犯罪存在明知和故意。三、本案諸多證據(jù)均存在疑點，不能排除合理懷疑或形成完整的證據(jù)鏈，不能作為定案依據(jù)。首先，被害人提供的手機屏幕截圖屬于易篡改的證據(jù)，僅憑截圖亦不能證明該軟件沒有提供完整的視頻播放，該截圖也不能反映軟件的全貌，不能證明其不存在退款功能或鏈接，原審法院以該組證據(jù)作為定案依據(jù)明顯有失妥當；其次，原審法院認定被害人系登陸“8ba4g.cn”的域名后被詐騙，又認定黃某某1購買了包含“8ba4g.cn”在內(nèi)的域名，假設(shè)黃某某1購買域名行為屬實，恰好證明了域名具有流通性，本案受害人曾登陸的域名與紅高粱公司現(xiàn)持有的某一個域名相同，不足以證明被害人之前所受的詐騙行為必定系由域名的現(xiàn)持有人實施；再者，本案涉案金額的認定，僅憑段某某4一人的口供便認定趙嬋如與段某某4之間的銀行賬戶流水均為涉案金額極不嚴謹，涉案人員趙嬋如并未歸案，同時也沒有證據(jù)可以排他性地認定段某某4與趙嬋如之間不存在其他經(jīng)濟往來，也不能排他性地認定紅高粱公司與前海創(chuàng)勢公司不存在其他業(yè)務(wù)往來。四、假設(shè)我依法需要承擔相應(yīng)的責(zé)任，那么我作為本案的從犯也無需對全部犯罪金額擔責(zé)，因為我對公司及業(yè)務(wù)運營概不知情、沒有參與決策且對IOS平臺的業(yè)務(wù)一無所知。五、假設(shè)我依法需要承擔相應(yīng)的責(zé)任，那么我作為本案的從犯也屬于量刑畸重，懇請二審法院依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。
其辯護人辯護稱：一、原審判決認定譚某3的行為構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足，理由是：1、從在案證據(jù)看，應(yīng)推定涉案APP軟件或網(wǎng)頁頁面存在退款鏈接，進而推定其不具備詐騙的功能。2、從本案證據(jù)無法歸納出唯一的指向性，不能將涉案軟件與互聯(lián)網(wǎng)上大量外觀類似、功能雷同的軟件或網(wǎng)頁進行區(qū)分，更無法唯一性地認定報案人所下載的軟件或登陸的頁面與紅高粱公司有關(guān)。3、原審法院認定報案人系登陸“8ba4g.cn”的域名后被詐騙，又認定同案人黃某某1購買了包含“8ba4g.cn”在內(nèi)的域名，假設(shè)黃某某1購買域名行為屬實，恰好證明了域名具有流通性，即使本案報案人曾登陸的域名與紅高粱公司現(xiàn)持有的某一個域名相同，也不足以證明報案人之前所受的所謂的詐騙行為必定系由域名的現(xiàn)持有人實施，更何況域名還存在著被網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊或者劫持的可能性。4、譚某3與紅高粱公司之間僅存在勞務(wù)關(guān)系，譚某3僅僅是按照公司決策層的要求，履行作為技術(shù)員的工作職責(zé)，其行為不存在實施詐騙共同犯罪的故意，應(yīng)當認定為職務(wù)行為。5、譚某3所開發(fā)的APP，其本質(zhì)上僅僅是一個具有視頻播放功能及支付功能的軟件，該軟件本身不具備任何詐騙的功能，至于該軟件被如何運用、播放何種視頻、收取多少費用都與譚某3沒有任何關(guān)系。二、原審判決將本案詐騙總金額認定為742504元缺乏事實和法律依據(jù)，本案詐騙金額應(yīng)為5643.85元。三、即使譚某3依法應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任，其作為本案的從犯也無需對全部犯罪金額擔責(zé)，而只需對其實際參與的部分擔責(zé)，一審法院量刑明顯過重，請二審法院依法改判譚某3緩刑。
上訴人邵某某3上訴稱：一、原審判決認定上訴人邵某某3涉嫌詐騙罪認定事實不清，證據(jù)明顯不足。首先，上訴人邵某某3從頭至尾都只是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面為紅高粱公司提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，并沒有參與到本案的聯(lián)絡(luò)上下家、支付渠道對接、軟件運營及推廣等工作，更多的是利用自己對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的熟練進行后臺業(yè)務(wù)(例如開發(fā)相應(yīng)軟件、管理后臺軟件、管理軟件功能)，這些都屬于技術(shù)含量較高的手段。其次，一審判決對開發(fā)“激情大片”所取得的利潤認定為：黃某某1按50%，雷某某2按40%，邵某某3按6%，段某某4按49%，譚某3每月領(lǐng)取2萬元固定工資明顯沒有事實依據(jù)。二、我們所開發(fā)的涉案APP并沒有承諾觀影的時長及觀影相應(yīng)的內(nèi)容，消費者完全屬于可自主選擇消費，且該APP還具有及時的退費功能。三、原審判決將本案的“犯罪數(shù)額”定為728300元明顯證據(jù)不足，不應(yīng)作為本案定罪量刑的依據(jù)。
其辯護人辯護稱：一、邵某某3是一名網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員，而非紅高粱公司的員工。若涉案APP確實存在詐騙行為，那么邵某某3為紅高粱公司提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)支持的行為應(yīng)當更符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而不是構(gòu)成詐騙罪。二、涉案APP并沒有承諾觀影的時長及觀影相應(yīng)的內(nèi)容，消費者完全可自主選擇消費，且該APP還具有即時的退費功能，因此該APP不具有詐騙功能。三、本案的“犯罪數(shù)額”728300元不應(yīng)作為本案的定罪量刑依據(jù)。
上訴人段某某4上訴稱：一、一審判決認定“激情大片”APP具有詐騙功能認定事實不清、證據(jù)不足。首先，一審法院認定“激情大片”APP因在被害人充值之后反復(fù)提示充值、“開放全部完整成人大片”等廣告內(nèi)容沒有兌現(xiàn)而具有詐騙功能屬于認定事實不清?！凹で榇笃盇PP軟件只是一款提供充值觀看影片服務(wù)的APP軟件，該APP軟件在用戶充值時沒有做出“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”等虛假提示和承諾，沒有誤導(dǎo)用戶、欺騙用戶的內(nèi)容提示，而是由用戶自己考慮和選擇，不存在因此使用戶產(chǎn)生錯誤認識而充值的情形；在用戶充值后，APP軟件為用戶提供了一定時長的視頻播放服務(wù)，履行了增值服務(wù)義務(wù)，涉案APP軟件提供觀影服務(wù)的長短不能作為認定上訴人段某某4等人構(gòu)成詐騙罪的依據(jù)。此外，涉案APP展現(xiàn)的廣告語屬于誘導(dǎo)行為，是為了吸引他人消費所作的廣告，頂多屬于民事欺詐行為而非詐騙行為。其次，本案證據(jù)缺乏涉案APP軟件或其運行數(shù)據(jù)，由于偵查機關(guān)至今未提取到涉案APP軟件或其運行數(shù)據(jù)，無法核實涉案APP軟件功能、作用、運行數(shù)據(jù)等，因此一審法院認定“激情大片”APP具有詐騙功能明顯缺乏證據(jù)證明。二、一審判決認定上訴人段某某4等人的詐騙數(shù)額為728300元證據(jù)不足。一審法院以趙嬋如與上訴人段某某4的銀行流水金額便得出黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的詐騙數(shù)額為728300元，但在案證據(jù)未查明趙嬋如銀行賬戶轉(zhuǎn)給段某某4銀行賬戶的款項是否屬于“激情大片”APP充值的款項，無法證明與本案被害人充值款項相關(guān)，且還存在“激情大片”APP測試充值以及其他業(yè)務(wù)收入混雜、其他被害人不明等情形，涉案數(shù)額難以準確認定。三、從主觀方面看，上訴人段某某4等人在主觀上沒有“非法占有他人財物目的”，僅僅是為了開展經(jīng)營活動之目的，不符合詐騙罪構(gòu)成要件中的主觀要件。四、一審判決認定上訴人段某某4等人構(gòu)成詐騙罪適用法律錯誤。從法律適用上看，上訴人段某某4等人經(jīng)營涉案“激情大片”APP的行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，即使構(gòu)成犯罪，其涉案行為定性為非法經(jīng)營罪更為恰當。綜上所述，一審判定上訴人段某某4犯詐騙罪認定事實不清、證據(jù)不足，請求二審法院撤銷原審判決并依法改判。
其辯護人辯護稱：一、涉案“激情大片”APP軟件在用戶充值時，沒有做出“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”等虛假提示和承諾，沒有誤導(dǎo)用戶、欺騙用戶的內(nèi)容提示；在用戶充值后，APP軟件為用戶提供了一定時長的視頻播放服務(wù)，履行了增值服務(wù)義務(wù)，不能因為視頻時間的長短就認為涉案APP屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相。此外，涉案APP展現(xiàn)的廣告語屬于誘導(dǎo)行為，是為了吸引他人消費所作的廣告，頂多屬于民事欺詐行為而非詐騙行為。因此，原審判決認定段某某4構(gòu)成詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足。二、一審法院以趙嬋如與上訴人段某某4的銀行流水金額便得出黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的詐騙數(shù)額為728300元不當，該數(shù)額不應(yīng)作為本案定罪量刑的依據(jù)。三、若法院認為段某某4等人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當定性為非法經(jīng)營罪更恰當。理由如下：其一，段某某4等被告人經(jīng)營“激情大片”APP是通過互聯(lián)網(wǎng)提供有償觀看視頻服務(wù)，這種服務(wù)方式具有普遍性，并不違法。其二，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！北景钢?，段某某4等被告人的經(jīng)營行為并未經(jīng)過有關(guān)主管部門的許可，其行為存在一定的違法性，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當定性為非法經(jīng)營罪更恰當。四、上訴人段某某4在本案中僅起到輔助作用，系從犯，依法應(yīng)從輕、減輕處罰。五、上訴人段某某4系初犯、偶犯，沒有任何違法犯罪記錄；段某某4到紅高粱公司就職系被動邀請的，且工作時間短，獲利較少，可以考慮對其酌情從輕處罰。
上訴人黃某5上訴稱：我沒有犯罪行為，原審判決定案證據(jù)不足。
其指定辯護人辯護稱：黃某5所涉案件持續(xù)時間較短，且金額低，原審判決對黃某5的量刑不當，有悖罪刑相適應(yīng)原則。
上訴人劉某某7上訴稱：一、2017年11月22日，我在長時間疲勞審訊、恐嚇、暴力毆打等非法手段下，用刑訊逼供的方式，在我完全被動的情況下作出的筆錄，應(yīng)該排除。二、原審判決認定我清楚公司將客戶的產(chǎn)品分為正規(guī)產(chǎn)品和誘導(dǎo)性產(chǎn)品與事實不符。三、我主觀上不明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。四、我沒參與并決定開通“聯(lián)盟科技2”的支付通道給紅高粱公司使用。五、原審判決認定的涉案金額540420.29元缺少依據(jù)，且不符合業(yè)務(wù)邏輯。即使能認定涉案金額540420.29元，也應(yīng)認定是黃某5的個人行為，而不應(yīng)認定是公司行為。六、原審判決認定不當，請改判我無罪。
其辯護人辯護稱：一、本案中劉某某7在知道紅高粱公司存在異常后，明確表示了反對，表示希望不要為紅高粱公司提供支付服務(wù)和幫助，因此劉某某7沒有犯罪故意，更沒有犯罪行為，不構(gòu)成犯罪，一審判決對劉某某7有關(guān)的關(guān)鍵事實認定錯誤、部分關(guān)鍵事實不清、證據(jù)不足，導(dǎo)致最終的判決結(jié)果錯誤，請二審法院撤銷一審判決，改判劉某某7無罪。二、即使假設(shè)劉某某7構(gòu)成犯罪，一審判決對劉某某7的量刑也太重。
上訴人李某某8上訴稱：我沒有詐騙行為，原審判決定案證據(jù)不足。
其指定辯護人辯護稱：一、現(xiàn)有證據(jù)不足以直接認定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的流水賬為前海創(chuàng)勢公司的犯罪金額。二、李某某8歸案后如實供述自己的罪行，且在本案中的作用相對次要，原審判決對李某某8量刑過重，請二審法院對李某某8從輕處罰。
上訴人賀某某9上訴稱：一、原審判決認定前海創(chuàng)勢公司通過趙嬋如的銀行賬戶轉(zhuǎn)到段某某4的銀行賬戶總共為668253.6元與事實不符。二、原審判決對我量刑不當，請二審法院對我減輕改判。
其指定辯護人辯護稱：一、一審判決認定上訴人賀某某9的犯罪金額有誤，賀某某9的犯罪金額應(yīng)為113977.99元。二、賀某某9的犯罪金額和違法所得均未達到司法解釋規(guī)定的入罪標準，因此請判決賀某某9無罪。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與一審一致，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4以非法占有為目的，合伙采用虛構(gòu)事實的方法騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，均應(yīng)依法懲處。上訴人黃某某1、雷某某2在詐騙共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。上訴人譚某3、邵某某3、段某某4在詐騙共同犯罪中起次要作用，系從犯，均依法予以減輕處罰。
上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍合伙為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，均應(yīng)依法懲處。
原審被告人李某10明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣的幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)依法懲處。
關(guān)于上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4及其各自辯護人所提出的上訴及辯護意見，本院綜合評判如下：
一、關(guān)于涉案“激情大片”APP軟件是否具有詐騙功能的問題。
經(jīng)查，首先，各被害人在報案時均陳述涉案“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。其次，從各被害人提供的手機屏幕截圖看，被害人楊某偉提供的手機屏幕截圖上顯示在充值前的頁面上有“最后一步升級終極會員”“永久使用上萬部完整版視頻上萬部完整版圖集”“最后一次，絕不墨跡”“升級最牛逼的黑金會員黑金會員永遠有效每日更新”的字眼；被害人謝某泳提供的手機屏幕截圖顯示頁面上有“黃金會員約百部成人體驗電影大片”、“鉆石會員海量成人電影大片（定期更新）”的字眼；第三，黃某某1、邵某某3、譚某3、段某某4、李某10等人到案后均供述該軟件通過用一小段色情視頻誘導(dǎo)用戶充值，但用戶始終不能觀看完整的視頻，目的是騙用戶充值。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以認定涉案“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。故上述上訴、辯護意見均與事實不符，不予采納。
二、關(guān)于原審判決將本案詐騙數(shù)額認定為728300元是否恰當?shù)膯栴}。
經(jīng)查，從調(diào)取的銀行賬戶流水記錄看，“趙嬋如”共匯入668253.6元到段某某4的銀行賬戶，其中在2017年11月6日共匯入127833.31元。鑒于黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9是在2017年11月5日開始明知紅高粱公司所經(jīng)營的“激情大片”APP軟件系具有詐騙功能的軟件，而其一伙與紅高粱公司的結(jié)算方式是日結(jié)算，故2017年11月6日結(jié)算的數(shù)額應(yīng)該是11月5日涉案APP所產(chǎn)生的。因此，黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9對11月6日匯入的127833.31元不承擔責(zé)任，故本案中認定黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9為黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供支付結(jié)算幫助的金額共540420.29元（668253.6元-127833.31元），在此期間黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3的詐騙數(shù)額為600466.98元（540420.29元除以90%）。而黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3除了對上述600466.98元承擔責(zé)任外，還應(yīng)對11月6日匯入的127833.31元的數(shù)額承擔責(zé)任。因目前缺乏證據(jù)證實11月6日匯入的上述款項是以何費率進行結(jié)算，因此可認定黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3的詐騙金額為728300.29元（600466.98元+127833.31元）。綜上，原審判決將本案詐騙數(shù)額認定為728300元并無不當。故上述上訴、辯護意見均與事實不符，不予采納。
三、關(guān)于上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為是否構(gòu)成詐騙罪的問題。
經(jīng)查，上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4原在偵查階段均供述其主觀上明知涉案APP軟件系詐騙軟件，但仍參與共同開發(fā)、推廣、運營、維護等工作，從中騙取被害人錢財，原審判決據(jù)此認定黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為均構(gòu)成詐騙罪并無不當。故上述上訴、辯護意見均與事實不符，不予采納。
上訴人雷某某2及其辯護人提出雷某某2是從犯的意見，經(jīng)查，上訴人雷某某2積極主動參與詐騙共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯而非從犯，故該意見據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人譚某3及其辯護人提出譚某3是從犯，原審判決對其量刑過重，請二審法院依法改判的意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)譚某3犯詐騙罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，考慮到譚某3在共同犯罪中是從犯，已依法對其予以減輕處罰，所判處的刑罰并無不當，現(xiàn)要求二審法院依法改判據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人段某某4的辯護人辯護稱段某某4是從犯，請對段某某4依法從輕、減輕處罰等意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)段某某4犯詐騙罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，考慮到段某某4在共同犯罪中是從犯，已依法對其予以減輕處罰，所判處的刑罰并無不當，現(xiàn)要求二審法院依法改判據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人黃某5上訴稱其沒有犯罪行為，原審判決定案證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，上訴人黃某5明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴重，原審判決據(jù)此認定黃某5的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并無不當，故該意見與事實不符，不予采納。其指定辯護人辯護稱黃某5所涉案件持續(xù)時間較短，且金額低，原審判決對黃某5的量刑不當，有悖罪刑相適應(yīng)原則的意見，經(jīng)查屬實，可予采納。
上訴人劉某某7上訴稱其在2017年11月22日受到刑訊逼供等方式取得的筆錄應(yīng)該排除的意見，經(jīng)查，從在案證據(jù)看，尚不足以認定劉某某7在2017年11月22日所做的筆錄存在非法取證的情形，故該意見據(jù)理不足，不予采納。上訴人劉某某7及其辯護人提出一審判決對劉某某7的量刑太重的意見，經(jīng)查屬實，可予采納；提出上訴人劉某某7主觀上不明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，劉某某7沒參與并決定開通“聯(lián)盟科技2”的支付通道給紅高粱公司使用，劉某某7沒有犯罪故意，更沒有犯罪行為，請改判劉某某7無罪的意見，經(jīng)查，從前海創(chuàng)勢公司微信群聊天記錄及同案人黃某5、黃某6、李某某8、賀某某9的供述等證據(jù)可知，劉某某7主觀上明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，原審判決據(jù)此認定劉某某7的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并無不當，故該意見與事實不符，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人李某某8上訴稱其沒有詐騙行為，原審判決定案證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，上訴人李某某8明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴重，原審判決據(jù)此認定李某某8的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并無不當，故該意見與事實不符，不予采納。其指定辯護人辯護稱原審判決對李某某8量刑過重，請二審法院對李某某8從輕處罰的意見，經(jīng)查屬實，予以采納；辯護稱現(xiàn)有證據(jù)不足以直接認定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的流水賬為前海創(chuàng)勢公司的犯罪金額的意見，經(jīng)查，認定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的金額為李某某8等人的犯罪金額的證據(jù)，有上訴人黃某某1、段某某4、黃某5等人的供述及銀行賬戶資金往來記錄等證據(jù)為證，足資認定，故該意見據(jù)理不足，不予采納。
上訴人賀某某9上訴稱原審判決對其量刑不當，請二審法院改判的意見，經(jīng)查屬實，予以采納；上訴人賀某某9及其指定辯護人提出原審判決認定前海創(chuàng)勢公司通過趙嬋如的銀行賬戶轉(zhuǎn)到段某某4的銀行賬戶總共為668253.6元與事實不符，一審判決認定賀某某9的犯罪金額有誤，賀某某9的犯罪金額應(yīng)為113977.99元的意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)相關(guān)銀行賬戶資金往來記錄及上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6等人的供述等證據(jù)，將黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9提供的支付結(jié)算金額認定為540420.29元并無不當，故該意見與事實不符，不予采納；提出賀某某9的犯罪金額和違法所得均未達到司法解釋規(guī)定的入罪標準，因此請判決賀某某9無罪的意見，經(jīng)查，如前所述，黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9提供的支付結(jié)算金額已達540420.29元，原審判決據(jù)此認定賀某某9的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并無不當，故該意見據(jù)理不足，不予采納。
原審判決認定事實清楚，定罪和適用法律正確，審判程序合法，唯對上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的量刑不當，均應(yīng)依法予以糾正。上訴人黃某5請求撤回上訴，不符合法律規(guī)定，依法不予準許。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102刑初407號刑事判決第一、二、三、四、五、十一項及第六、七、八、九、十項中對上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的定罪部分；
二、撤銷潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102刑初407號刑事判決第六、七、八、九、十項中對上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的量刑部分；
三、上訴人黃某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
四、上訴人劉某某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
五、上訴人李某某8犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
六、上訴人賀某某9犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
七、原審被告人黃某6犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長江瑾
審判員沈斌
審判員劉新燕
裁判日期
二〇一九年十二月三十日
書記員
書記員許鐘亮
