審理法院：徐州市鼓樓區(qū)人民法院
案號：（2018）蘇0302刑初26號
案件類型：刑事
案由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-04-10
審理經(jīng)過
徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院以徐鼓檢訴刑訴(2017)339號起訴書指控被告人馬某某、王某某犯非法經(jīng)營罪，于2018年1月10日向本院提起公訴，本院依法適用普通程序，組成合議庭公開開庭進行了審理。徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院指派檢察員喻紹玉出庭支持公訴，被告人馬某某、王某某及辯護人張孝明、楊艷、趙玉嬌到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關指控，2015年5月初，被告人王某某為謀取利益，租用徐州市鼓樓區(qū)江蘇楓信公司的網(wǎng)絡服務器，根據(jù)被告人馬某某的要求，將從互聯(lián)網(wǎng)上購買的彩票網(wǎng)站源代碼進行修改，搭建域名為www.jt9.com的“速彩”網(wǎng)站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某幫助維護網(wǎng)站運營的情況下，被告人馬某某為謀取利益，未經(jīng)國家批準，利用“速彩”網(wǎng)站擅自發(fā)行、銷售“時時彩”彩票，吸引彩民進行投注，非法經(jīng)營數(shù)額合計人民幣1071116元。
公訴機關認為被告人馬某某、王某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任，且系共同犯罪。此外，被告人王某某系從犯。并提交了被告人供述、遠程勘驗工作記錄、電子證據(jù)檢查筆錄、銀行交易明細及相關書證等證據(jù)予以證實。
一審答辯情況
被告人馬某某、王某某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名均無異議，亦未做辯解。
被告人馬某某的辯護人的辯護意見：1.馬某某的犯罪情節(jié)未達到情節(jié)特別嚴重；2.馬某某系初犯、偶犯，主觀惡性較?。?.馬某某歸案后能夠如實供述犯罪事實，且積極退贓；4.馬某某在共同犯罪中系從犯。
被告人王某某的辯護人的辯護意見：1.王某某的犯罪情節(jié)未達到情節(jié)特別嚴重；2.王某某在共同犯罪中系從犯；3.王某某歸案后如實供述犯罪事實，且積極退出全部贓款。
本院查明
經(jīng)審理查明：2015年5月初，被告人王某某為謀取利益，租用徐州市鼓樓區(qū)江蘇楓信公司的網(wǎng)絡服務器，根據(jù)被告人馬某某的要求，將從互聯(lián)網(wǎng)上購買的彩票網(wǎng)站源代碼進行修改，搭建域名為www.jt9.com的“速彩”網(wǎng)站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某幫助維護網(wǎng)站運營的情況下，被告人馬某某為謀取利益，未經(jīng)國家批準，利用“速彩”網(wǎng)站擅自發(fā)行、銷售“時時彩”彩票，吸引彩民進行投注，非法經(jīng)營數(shù)額合計人民幣1070174元，其中返還中獎金額50余萬元。
2016年3月10日，被告人馬某某被公安機關抓獲歸案；2016年3月15日，被告人王某某被公安機關抓獲歸案。
另查明，案發(fā)后被告人馬某某、王某某退出全部違法所得。
為證明上述事實，公訴機關當庭宣讀并出示了下列證據(jù)：
1.被告人馬某某的供述，證明2015年5月，其通過網(wǎng)絡從網(wǎng)名為“東方酥”（即王某某）的人手中以10000元的價格購買了彩票網(wǎng)站,并命名為“速彩”。同時，“東方酥”幫助馬某某注冊摩寶的第三方支付平臺賬號，并將該賬號與彩票網(wǎng)站進行綁定。在未獲得國家相關部門批準的情況下，馬某某通過網(wǎng)絡推廣該彩票網(wǎng)站，吸引彩民注冊成為該彩票網(wǎng)站的會員，在網(wǎng)站中購買名為“時時彩”的彩票。彩民購買彩票的錢通過網(wǎng)站直接轉(zhuǎn)入馬某某的摩寶第三方支付平臺賬戶，后其再將錢轉(zhuǎn)入個人的銀行卡。直至案發(fā)，馬某某共非法獲利40余萬元。期間，“東方酥”對該網(wǎng)站進行維護，馬某某每月支付給“東方酥”3000元左右的維護費和服務器租賃費。此外，“東方酥”三次以關閉網(wǎng)站的手段向馬某某索要額外費用，每次6000元或7000元等事實。
2.被告人王某某的供述，證明2015年4月，其從彩票網(wǎng)站源代碼的群里購買了4套網(wǎng)站源代碼的升級版，并在江蘇楓信公司租用了服務器，將彩票網(wǎng)站的源代碼放在服務器上搭建完成彩票網(wǎng)站。然后通過QQ群發(fā)布出售彩票網(wǎng)站的廣告，將搭建完成的彩票網(wǎng)站出售給他人。2015年4、5月份，王某某明知他人購買彩票網(wǎng)站系招募玩家購買彩票以獲利，仍以10000元的價格出售給網(wǎng)名為“速”（即馬某某）的人一個正式版本的彩票網(wǎng)站，并教授其使用方法。后“速”每月支付給王某某2000元或3000元的服務器使用費。此外，王某某缺錢時，會關閉“速”的彩票網(wǎng)站向其索要額外的費用，每次6000元或7000元。直至案發(fā)，王某某共非法獲利5、6萬元等事實。
3.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0311號遠程勘驗工作記錄，證明公安機關對馬某某的“速彩”網(wǎng)站后臺進行遠程勘驗，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站系以“時時彩”彩票名義吸引彩民進行投注。
4.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0402號電子證據(jù)檢查筆錄，證明公安機關對馬某某的手機進行檢查，發(fā)現(xiàn)有關于彩票投注的聊天記錄。
5.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0401、0403、0404號電子證據(jù)檢查筆錄，證明公安機關對王某某的手機、電腦硬盤進行檢查，發(fā)現(xiàn)大量關于王某某向他人出售、維護彩票網(wǎng)站的聊天記錄。
6.搜查筆錄、扣押清單、發(fā)還清單，證明公安機關對被告人馬某某、王某某的住所進行搜查，并扣押二人的銀行卡、手機、電腦硬盤及馬某某退交的非法所得366000元等。后將扣押的福克斯轎車發(fā)還馬某某。
7.中國工商銀行牡丹靈通卡交易明細及投注資金情況匯總，證明馬某某經(jīng)營的“速彩”網(wǎng)站共接受彩民投注人民幣1070174元。
8.中國建設銀行卡交易明細，證明馬某某通過建設銀行卡向“速彩”網(wǎng)站會員賠付人民幣50余萬元的事實。
9.本案的發(fā)破案經(jīng)過及被告人到案經(jīng)過，證明本案的發(fā)破案情況及二被告人到案情況。
10.被告人的戶籍證明，證明二被告人均已達到完全刑事責任年齡。
上述證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，符合法律規(guī)定，具有法律證明效力，予以確認。
本院認為，被告人馬某某未經(jīng)國家有關部門許可，利用網(wǎng)絡擅自發(fā)行、銷售彩票，接受會員投注，擾亂彩票市場經(jīng)營秩序，情節(jié)嚴重；被告人王某某明知被告人馬某某未經(jīng)許可意欲銷售彩票，將搭建好的彩票網(wǎng)站出售給馬某某，并幫助其維護網(wǎng)站，二人的行為均已觸犯刑法，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。公訴機關指控被告人馬某某、王某某犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，予以采納。對于指控的非法經(jīng)營數(shù)額，公訴機關當庭變更為人民幣1070174元，本院予以確認。對于公訴機關指控二被告人的犯罪情節(jié)達到情節(jié)特別嚴重，經(jīng)查無證據(jù)予以證實，本院對此不予采納，予以糾正。故對辯護人提出二被告人的犯罪情節(jié)均未達到情節(jié)特別嚴重的辯護意見，予以采納。二被告人歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，依法均從輕處罰。二被告人積極退出非法所得，均酌情從輕處罰。故對辯護人提出二被告人歸案后如實供述犯罪事實，且積極退出非法所得的辯護意見，予以采納。
對于辯護人提出二被告人在共同犯罪中系從犯的辯護意見，經(jīng)查，被告人馬某某購買彩票網(wǎng)站，通過網(wǎng)絡進行宣傳，接受彩民的投資，在未經(jīng)許可的情況下對該網(wǎng)站進行經(jīng)營，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某為馬某某提供網(wǎng)站，并在網(wǎng)站經(jīng)營期間進行維護，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰。故對馬某某辯護人的辯護意見不予采納，對王某某辯護人的辯護意見予以采納。
對于馬某某辯護人提出馬某某系初犯、偶犯，主觀惡性較小的辯護意見，經(jīng)查，馬某某長期非法經(jīng)營“速彩”網(wǎng)站，多次接受彩民投注，數(shù)額高達100余萬元，擾亂了市場經(jīng)濟秩序，故對該辯護意見不予采納。
鑒于被告人王某某犯罪情節(jié)較輕，確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對所居住社區(qū)無重大不良影響，不致再危害社會，經(jīng)緩刑聽證及征求其居住社區(qū)的意見，可以對其適用緩刑。
本院認為
綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及對社會的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人馬某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣五十萬元。
(刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押一日折抵刑期一日，已扣除先行羈押的30日，即自2018年3月12日起至2019年4月11日止；罰金于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。)
二、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元（已繳納）。
（緩刑考驗期自本判決確定之日起開始計算。）
三、對二被告人退出的違法所得由扣押機關依法上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省徐州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長馮玉榮
審判員郭娜
人民陪審員吳其昌
裁判日期
二〇一八年四月十日
書記員
書記員高圣恩
