審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院
案號：（2016）新0203刑初151號
案件類型：刑事
案由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-08-09
審理經(jīng)過
克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民檢察院以克市克區(qū)檢公訴刑訴（2016）145號起訴書指控被告人丁某某犯破壞公用電信設(shè)施罪、非法經(jīng)營罪，被告人周某犯破壞公用電信設(shè)施罪，于2016年6月27日向本院提起公訴。本院依法適用簡易程序，組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理，克拉瑪依區(qū)人民檢察院指派檢察員趙薇出庭支持公訴，被告人丁某某及其辯護人司焱、尹秀榮，被告人周某及其辯護人陳霜到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控，1、2015年8、9月間，被告人丁某某通過鄭州德邦物流有限公司郵寄的方式以每臺6000元的價格向張某1銷售四臺偽基站。
2、2016年2月22日至25日，被告人丁某某伙同被告人周某在鄭州市某賓館402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房內(nèi)各放置一臺偽基站設(shè)備，向移動用戶發(fā)送廣告短信496166條，影響496166名用戶通信中斷時長為2756.48小時（496166×20秒）。
本院查明
據(jù)此，公訴機關(guān)認定被告人丁某某、周某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪、破壞公用電信設(shè)施罪，要求依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百二十四條之規(guī)定分別予以定罪處罰。
被告人丁某某及辯護人司焱辯稱，對于涉嫌破壞公用電信設(shè)施罪的犯罪事實無異議，但認為其使用偽基站發(fā)送短信的行為應當構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪；公訴機關(guān)出示的中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司網(wǎng)絡(luò)影響評估報告和中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司評估說明相互矛盾，且存在利害關(guān)系，出示的電子物證檢查工作記錄未能扣除中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司在測試偽基站過程中增加的用戶數(shù)，均不能證實被告人丁某某、周某使用偽基站發(fā)送短信影響的用戶數(shù)及每次接收垃圾短信引起脫網(wǎng)的時長。
被告人丁某某辯護人尹秀榮辯稱，被告人丁某某在出售偽基站的過程中，僅是介紹買家，系幫助犯；被告人丁某某利用偽基站發(fā)送短信的行為應當構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
被告人周某辯護人辯稱，對于涉嫌破壞公用電信設(shè)施罪的犯罪事實無異議，但認為其使用偽基站發(fā)送短信的行為應當構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪；公訴機關(guān)出示的中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司網(wǎng)絡(luò)影響評估報告、中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司評估說明、電子物證檢查工作記錄存在瑕疵，不能作為定案的依據(jù)。
經(jīng)審理查明，一、非法經(jīng)營犯罪事實
2015年8、9月間，被告人丁某某通過郵寄的方式以每臺6000元的價格向張某1銷售四臺偽基站設(shè)備，共獲取違法所得4000元；
二、擾亂無線電通訊管理秩序犯罪事實
2016年2月22日至25日，被告人丁某某指使被告人周某在鄭州市某賓館402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房內(nèi)各放置一臺偽基站設(shè)備，占用移動基站頻率發(fā)射信號，強行與發(fā)射有效范圍內(nèi)的移動用戶手機建立連接并發(fā)送內(nèi)容為"機構(gòu)內(nèi)參本機構(gòu)每日布局拉伸牛股每只個股收益5個點免費驗證索取買賣點加微信×××"的短信，致使移動用戶手機與正常的移動通信網(wǎng)絡(luò)之間的連接中斷。經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)無線電監(jiān)測站認定，上述三臺偽基站的發(fā)射頻率范圍屬公眾移動通信基站使用頻段，設(shè)備無型號核準，具備發(fā)送短信的功能，是偽基站設(shè)備，在公眾移動通信網(wǎng)中使用該設(shè)備，可嚴重干擾公眾移動通信的正常工作。經(jīng)公安機關(guān)對三臺偽基站進行電子物證檢查，共計檢查出496166個國際移動用戶識別碼即發(fā)送短信影響的電信設(shè)備終端。經(jīng)中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司進行測試評估，檢測出普通手機用戶接收偽基站短信會造成通訊中斷10秒-20秒。
另查，2016年2月25日，公安機關(guān)將被告人丁某某抓獲后，被告人丁某某主動交代公安機關(guān)并不掌握的其伙同被告人周某利用偽基站發(fā)送短信的犯罪事實，協(xié)助公安機關(guān)抓獲被告人周某。
上述事實有接受刑事案件登記表、指定管轄決定書、被告人丁某某、周某的供述、證人王某、張某1、龔某、張某2等四人的證言、調(diào)取證據(jù)通知書、德邦物流丁某某收貨清單、搜查筆錄、扣押清單及相關(guān)物證照片、周某住宿記錄、無線電發(fā)射設(shè)備檢測報告、中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司出具的網(wǎng)絡(luò)影響評估報告、中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評估說明、電子物證檢查工作記錄、電子物證檢查人員彭囿媛的當庭說明、克拉瑪依市公安局克拉瑪依區(qū)分局出具的情況說明、戶籍資料、到案經(jīng)過等證據(jù)在案予以佐證，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人丁某某違反國家規(guī)定，非法向他人銷售四臺偽基站，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應當判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名成立，本院依法予以支持。
關(guān)于被告人丁某某、周某非法使用偽基站向他人發(fā)送短信的犯罪行為定性。本院認為，被告人丁某某、周某非法使用偽基站向他人發(fā)送短信的行為，干擾了無線電通訊管理秩序，影響496166名用戶通信中斷時長1378.24小時（496166×10秒），情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成犯罪。在我國《刑法》修正案（九）實施之前，根據(jù)我國的相關(guān)司法解釋，對二被告人的行為以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰；在《刑法》修正案（九）實施后，二被告人的行為應當以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪，依法應當判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。公訴機關(guān)指控的犯罪事實部分成立，但指控罪名不當，本院依法予以糾正。
關(guān)于被告人丁某某及其辯護人司焱、被告人周某辯護人提出的鄭州移動公司與克拉瑪依移動公司出具的評估報告前后矛盾、電子物證檢查工作記錄存在瑕疵，均不能證實影響的用戶數(shù)量及每次中斷時長的辯解辯護意見。經(jīng)查，中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司出具的評估報告中雖有載明"2016年2月22日至2月25日期間......影響249532人次手機用戶，按平均每次接收垃圾短信會引起脫網(wǎng)20秒計算，共計影響用戶通信中斷時長83144分鐘以上"，但在該評估報告結(jié)尾又特別說明"本評估報告是根據(jù)抓捕犯罪嫌疑人的具體日期、地點，及時提取當時數(shù)據(jù)做出的針對當天發(fā)送的垃圾短信的評估；......犯罪嫌疑人累計發(fā)送的垃圾短信的準確數(shù)量需要以公安機關(guān)查獲的偽基站設(shè)備中的記錄做出的檢驗為準。"，同一份評估報告中前后矛盾，且對于"按平均每次接收垃圾短信會引起脫網(wǎng)20秒計算"中"20秒"如何得出沒有相關(guān)的說明，故被告人及辯護人的相關(guān)辯解辯護意見成立，對于中國移動通信集團河南有限公司鄭州分公司的評估報告本院依法不予采信；經(jīng)查，中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評估說明、公安機關(guān)出具的電子物證檢查工作記錄均程序合法、客觀公正，被告人及辯護人未能提供證據(jù)、事實證實上述證據(jù)存在瑕疵，故其相關(guān)辯解、辯護意見不能成立，本院依法不予支持。
關(guān)于本案中移動手機用戶因接收偽基站每次中斷時長的時間問題。經(jīng)查，中國移動通信集團新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評估說明認定，經(jīng)過該公司兩名檢測人員持專業(yè)測試手機多次檢測，接收偽基站短信造成手機通訊中斷時長為10秒至20秒之間。現(xiàn)有證據(jù)無法確定496166名用戶的每次具體中斷時長，但可證實最短時間為10秒，故本院認為將每次中斷時長認定為10秒為宜。
關(guān)于被告人丁某某辯護人尹秀榮提出的被告人丁某某在非法經(jīng)營罪的犯罪過程中，其系幫助犯的辯護意見。本院認為幫助犯是指在共同犯罪中沒有直接參與犯罪的實行行為，而是向?qū)嵭蟹柑峁椭蛊浔阌趯嵤┓缸?。?jīng)查，被告人丁某某在非法經(jīng)營罪的犯罪過程中，主動為賣家尋找買家，并承擔返修偽基站并回寄的工作，直接參與了買賣偽基站，是非法經(jīng)營罪的實行犯，故被告人丁某某辯護人的相關(guān)辯護意見不能成立，本院依法不予支持。
鑒于被告人丁某某在擾亂無線電通訊管理秩序的共同犯罪中起主要作用，屬主犯，而被告人周某起次要作用，屬從犯，依法應當從輕、減輕或者免除處罰；被告人丁某某到案后，如實供述公安機關(guān)尚未掌握的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰；被告人丁某某到案后，協(xié)助公安機關(guān)抓捕同案犯，是立功，依法可以從輕或者減輕處罰；被告人周某能夠如實供述全部犯罪事實，是坦白，依法可以從輕處罰。綜上，為了維護國家正常的無線電通訊使用管理秩序和市場秩序，打擊刑事犯罪，綜合本案的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二百八十八條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人丁某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金8000元；犯擾亂無線電通訊管理秩序罪，判處有期徒刑三年，并處罰金6000元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣14000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2020年2月24日止）
二、被告人周某犯擾亂無線電通訊管理秩序罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金4000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2018年10月24日止）
三、作案工具偽基站設(shè)備三套、IBM筆記本三臺依法予以沒收（公安機關(guān)已提?。?。
上述所判罰金于本判決生效之日起三日內(nèi)向本院繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長
解長林
人民陪審員孟霞
人民陪審員鐘纓
裁判日期
二O一六年八月九日
書記員
書記員丁曉晶
