審理法院：綿陽市中級人民法院
案號：（2019）川07刑終343號
案件類型：刑事
案由：破壞計算機信息系統(tǒng)罪
裁判日期：2019-12-13
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內(nèi)容請點擊非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。
審理經(jīng)過
綿陽市涪城區(qū)人民法院審理綿陽市涪城區(qū)人民檢察院指控被告人汪某1、羅某2、徐某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，涪城區(qū)人民法院于2019年7月26日作出（2019）川0703刑初64號刑事判決。宣判后，原審被告人汪某1、羅某2、徐某對判決不服，提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年12月10日公開開庭進行審理。四川省綿陽市人民檢察院指派檢察員胡勇出庭支持公訴，上訴人汪某1及其辯護人陳雪、上訴人羅某2及其辯護人吳慶陽、上訴人徐某及其辯護人趙紫剛，以及四川效率源電子數(shù)據(jù)司法鑒定所鑒定人員朱某、許某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判審理查明：2016年11月至2018年4月，被告人汪某1和被告人羅某2共謀由羅某2聯(lián)系買家，汪某1使用黑客工具獲取其他網(wǎng)站權(quán)限后植入跳轉(zhuǎn)代碼，獲取跳轉(zhuǎn)流量。后被告人汪某1對訪問排名較高的政府及其他網(wǎng)站進行掃描、攻擊，非法獲取網(wǎng)站權(quán)限，入侵網(wǎng)站后臺，將網(wǎng)站“FTP”（網(wǎng)站后臺控制權(quán)限）的關(guān)鍵詞篡改為“白小姐”、“六合彩”等，并植入網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)代碼www.wndc77.com/666。2017年7月左右，被告人徐某利用被告人汪某1教授的入侵網(wǎng)站技術(shù)，篡改網(wǎng)站名稱，并植入跳轉(zhuǎn)代碼www.wndc77.com/555。二被告人對成都××數(shù)碼科技有限公司、北京×網(wǎng)公司等服務器進行攻擊、入侵，分別非法獲取了35906個和3273個各類網(wǎng)站的權(quán)限，并對數(shù)據(jù)進行增加、刪改，導致用戶在移動終端搜索上述關(guān)鍵詞及打開網(wǎng)站時自動彈出賭博網(wǎng)站，以提高賭博網(wǎng)站權(quán)重，提升網(wǎng)絡(luò)搜索排名，為賭博網(wǎng)絡(luò)大肆發(fā)展會員創(chuàng)造條件。被告人汪某1、徐某分別將百度統(tǒng)計賬號cscswz、6he88的統(tǒng)計代碼植入賭博門戶網(wǎng)站，對跳轉(zhuǎn)流量進行統(tǒng)計，其中被告人汪某1統(tǒng)計的跳轉(zhuǎn)流量數(shù)為41654098個，被告人徐某統(tǒng)計的跳轉(zhuǎn)流量數(shù)為2191289個。由被告人羅某2負責租賃服務器并聯(lián)系賭博網(wǎng)站客戶，以每個流量0.35-0.38元人民幣與賭博網(wǎng)站客戶“流量專家”結(jié)算費用，再以每個流量0.3-0.35元人民幣與被告人汪某1、徐某結(jié)算、轉(zhuǎn)款。被告人汪某1獲利1100余萬元，被告人羅某2獲利400余萬元，被告人徐某獲利40余萬元。
另查明，2018年4月9日，綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊從被告人汪某1處扣押便攜機5臺（品牌分別為臺電科技，白色，型號ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,銀色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他計算機器材及元器件一臺）、移動電話一部（康佳牌）、奔馳牌灰色轎車一輛（車牌號川Ｂ×××××）、中國農(nóng)業(yè)銀行的信用卡1張（卡號為62×××78）、中國郵政儲蓄銀行的信用卡1張（卡號62×××50）、中國建設(shè)銀行信用卡1張（卡號62×××68）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手機一部、黑色錘子牌直板手機一部、黑色蘋果7直板手機一部。2018年4月9日，綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊從被告人徐某處扣押黑色蘋果7手機一部，白色蘋果6手機一部，從被告人羅某2處扣押蘋果牌白色手機一部、蘋果白色ｉｐａｄ便攜機一部、貴陽銀行信用卡一張（卡號62×××38）、中國農(nóng)業(yè)銀行信用卡2張（卡號62×××72、62×××16）。2018年4月13日，綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊從被告人汪某1處扣押人民幣934萬元，從被告人羅某2處扣押人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押人民幣22萬元。綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊扣押的上述財物，均未隨案移送本院。
上述事實，有下列證據(jù)證實：受案登記表、立案決定書、拘留證、逮捕證及通知書等訴訟文書，抓獲經(jīng)過、人口信息表、證人證言、被告人汪某1、羅某2、徐某的供述，接受證據(jù)材料清單及相關(guān)材料、扣押決定書、扣押清單、調(diào)取證據(jù)通知書相關(guān)證據(jù)、協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、繳款書、公安機關(guān)情況說明、辨認筆錄、搜查筆錄、遠程勘驗工作記錄、電子證物檢查工作記錄、電子證物檢查工作記錄、遠程勘驗工作記錄、遠程勘驗工作記錄、視聽資料說明書及光盤、被告人表現(xiàn)情況證明等證據(jù)在案證實相關(guān)情況。
一審法院認為
原判認為，被告人汪某1、羅某2、徐某違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行修改操作，后果特別嚴重，其行為均構(gòu)成了破壞計算機信息系統(tǒng)罪。被告人汪某1、羅某2、徐某到案后如實陳述，系坦白，可以從輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人汪某1、羅某2、徐某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪的事實及罪名成立，予以支持。公安機關(guān)從被告人處扣押的相關(guān)財物均未隨案移送，應由扣押機關(guān)依法予以處置，其中扣押的違法所得和被告人汪某1使用的黑色錘子手機應予以沒收，其他涉案財物公訴機關(guān)未提供相應證據(jù)證明應予以追繳或沒收，由扣押機關(guān)在判決生效后依法處置。被告人汪某1的辯護人所提汪某1歸案后供述全部罪行、主動退贓辯護意見、被告人羅某2的辯護人所提羅某2到案后如實陳述的辯護意見、被告人徐某的辯護人所提徐某具有坦白情節(jié)的辯護意見成立，予以采納并在量刑時酌情考慮，被告人汪某1、羅某2、徐某及各自辯護人所提其他辯解、辯護意見與審理查明事實和法律規(guī)定不符，不予采納。綜上依法判決：一、被告人汪某1犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十年；二、被告人羅某2犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑九年；三、被告人徐某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑徒刑五年六個月；四、對綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊從被告人汪某1處扣押的違法所得人民幣934萬元，從被告人羅某2處扣押的違法所得人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押的違法所得人民幣22萬元予以沒收，上交國庫；五、對被告人汪某1使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車1輛（車牌號川Ｂ×××××）予以追繳，上交國庫；
六、對被告人汪某1的作案工具黑色錘子牌直板手機1部予以沒收，由扣押機關(guān)綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊在判決生效后依法處置；七、對被告人汪某1、羅某2、徐某的其他違法所得予以繼續(xù)追繳，上交國庫。
二審請求情況
上訴人汪某1認為原判認定事實及罪名有誤，請求從輕改判，理由：1.對非法控制計算機信息系統(tǒng)罪認罪認罰；2.原審對違法所得金額、獲取網(wǎng)站權(quán)限數(shù)量認定不清，汪某1與羅某2應以百度統(tǒng)計51正式啟動的數(shù)據(jù)為準，也能說明違法所得不足原審的認定；3.具有坦白、認罪、退贓等從輕情節(jié)。其辯護人補充辯護意見認為，本案違法所得無法區(qū)分，應以百度統(tǒng)計為準，涉及罪名應為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。
上訴人羅某2認為原判量刑過重，對獲利金額、罪名有異議，請求從輕改判，理由：1.認定獲利400余萬元屬于證據(jù)不確實、充分；2.量刑畸重，不符合罪行則相適應的原則；3.應為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對該罪認罪認罰；4.對涉案鏈接流量有異議，也能說明違法所得不足400余萬元。其辯護人補充辯護意見認為，羅某2有退贓等情節(jié)，且系輔助作用，本案應以IP數(shù)量統(tǒng)計計算違法所得。
上訴人徐某認為原審事實不清、適用法律錯誤且量刑過重，請求從輕改判，理由：1.原判認定犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪屬于適用法律錯誤，應定非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，對該罪認罪認罰；2.非法所得不是40余萬元，應為20余萬元。其辯護人補充辯護意見認為，入侵網(wǎng)站和IP數(shù)據(jù)現(xiàn)查有大量減少，其獲利不足40余萬元，具有退贓、坦白情節(jié)。
出庭檢察員提交四川效率源電子數(shù)據(jù)司法鑒定所《司法鑒定意見書》、四川省公安廳《檢驗結(jié)論》；出庭檢察員認為本案定性更符合非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，三上訴人屬于共同犯罪，原判對各上訴人違法犯罪所得的認定無誤，且網(wǎng)站個數(shù)的減少不會造成流量的減少。
二審庭審中，出庭檢察員提交的《司法鑒定意見書》《檢驗結(jié)論》來源合法有效，且鑒定意見書有鑒定人員出庭作證予以充分說明，與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采納，證實本案：1.來源網(wǎng)站中包含二次跳轉(zhuǎn)產(chǎn)生的IP，數(shù)量大于來源類型，故采用的來源類型所統(tǒng)計的IP；2.汪某1入侵的網(wǎng)站個數(shù)為26829個，其中347個網(wǎng)站的主辦單位為黨、政機關(guān)或其直屬部門，徐某入侵的網(wǎng)站個數(shù)為1353個，其中1個為商務部，汪某1、徐某入侵的網(wǎng)站中有348個屬于國家事務領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)；3.跳轉(zhuǎn)并未使網(wǎng)站癱瘓。
本院查明
另，上訴人汪某1、徐某在公安機關(guān)供述違法所得時，均是在銀行流水的對照下作了確認，分別是11575417元、451583元，本院予以確認。上訴人羅某2雖在公安機關(guān)供述時稱違法所得不會超過200萬元，但對訊問時提及4528022.34元屬于個人獲利的金額表示清楚，且結(jié)合羅某2供述的“與汪某1三七分成”、“幫汪某1找買家的每個IP價為0.38元到0.36元之間，給汪某1的是0.35元”、“與名為‘流量專家’買家結(jié)算流量單價是0.35元到0.45元，給汪某1、徐某流量單價是0.30元到0.35元之間，每個流量羅某2得0.05元到0.10元”等，足以認定羅某2違法所得應為4528022.34元。
還查明，綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊還從上訴人汪某1處扣押了奔馳牌藍色轎車型小客車（車牌川Ｂ×××××）1輛、中國建設(shè)銀行信用卡1張（卡號48×××97）。
二審經(jīng)審理查明的其他事實和證據(jù)與原判認定的一致。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）汪某1、羅某2、徐某以幫他人打非法廣告而獲利為目的，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，均構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，且屬于情節(jié)特別嚴重。
現(xiàn)將本案爭議焦點評判如下：1.罪名問題。本案證據(jù)、辯護辯解、指控意見涉及非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，據(jù)查，三上訴人（先是汪某1與羅某2、后是三人共同實施）共謀侵入網(wǎng)站為其他非法網(wǎng)站進行鏈接引流，侵入網(wǎng)站少部分為國家事務網(wǎng)站，屬于競合犯，結(jié)合三上訴人的主觀目的是非法獲利，應依法擇一重罪，適用非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。上訴人汪某1及其辯護人、上訴人徐某及其辯護人對非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的認罪意見，予以采納；出庭檢察員關(guān)于適用非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、屬于共同犯罪的意見，更符合本罪的主客觀一致的認定，予以支持；在共同犯罪中，上訴人汪某1屬于技術(shù)支撐、羅某2積極聯(lián)絡(luò)買家并提供服務器、跳轉(zhuǎn)代碼，二人起主要作用，系主犯，上訴人徐某在上訴人汪某1與羅某2犯罪期間介入，在汪某1處學習技術(shù)有限、參與程度和侵害后果較輕，起次要和輔助作用，系從犯，本院予以確認；上訴人羅某2及其辯護人關(guān)于構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的辯解辯護意見，與審理查明的事實和法律規(guī)定不符，不予采納。2.非法獲利、鏈接流量數(shù)據(jù)等問題。三上訴人及其辯護人所持非法獲利的意見，與二審審理查明的事實不符，本院不予采納；鏈接數(shù)量、入侵網(wǎng)站基于鑒定意見有所減少，本案將綜合評判。3.從輕情節(jié)。三上訴人均有坦白，上訴人汪某1積極退贓、上訴人羅某2和徐某有退贓，本院予以確認。4.IP、百度統(tǒng)計數(shù)的問題。本案系網(wǎng)絡(luò)犯罪，數(shù)據(jù)流量等實時變動且不易提取，現(xiàn)有充分收集的證據(jù)足以查證本案認定的事實，故三上訴人及其辯護人關(guān)于以IP、百度統(tǒng)計數(shù)為時間節(jié)點、獲利劃分的辯護辯解意見，不符合客觀實際，本院不予采納。另，根據(jù)上訴人徐某的犯罪情節(jié)和作用，其社會危害性和人身危險性較輕，適用緩刑不致再危害社會，本院予以認定。
綜上，根據(jù)各上訴人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，根據(jù)二審時新證據(jù)查明的事實，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判”之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持綿陽市涪城區(qū)人民法院（2019）川0703刑初64號刑事判決第四項、第七項，即：“四、對綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊從被告人汪某1處扣押的違法所得人民幣934萬元，從被告人羅某2處扣押的違法所得人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押的違法所得人民幣22萬元予以沒收，上交國庫；”“七、對被告人汪某1、羅某2、徐某的其他違法所得予以繼續(xù)追繳，上交國庫”；
二、撤銷綿陽市涪城區(qū)人民法院（2019）川0703刑初64號刑事判決第一項、第二項、第三項、第五項、第六項，即：“一、被告人汪某1犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十年；”“二、被告人羅某2犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑九年；”“三、被告人徐某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑徒刑五年六個月；”“五、對被告人汪某1使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車1輛（車牌號川Ｂ×××××）予以追繳，上交國庫；”“六、對被告人汪某1的作案工具黑色錘子牌直板手機1部予以沒收，由扣押機關(guān)綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊在判決生效后依法處置”；
三、上訴人（原審被告人）汪某1犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年4月8日止；罰金自本院判決生效之日起三十日內(nèi)向本院繳納）；
四、上訴人（原審被告人）羅某2犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣二十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年1月8日止；罰金自本院判決生效之日起三十日內(nèi)向本院繳納）；
五、上訴人（原審被告人）徐某犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金自本院判決生效之日起三十日內(nèi)向本院繳納）；
六、對上訴人（原審被告人）汪某1使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車型小客車1輛（車牌號川Ｂ×××××）、奔馳牌藍色轎車型小客車（車牌川Ｂ×××××）1輛，由扣押機關(guān)綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊予以追繳，上交國庫；
七、作案工具：從上訴人（原審被告人）汪某1處扣押的便攜機5臺（品牌分別為臺電科技，白色，型號ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,銀色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他計算機器材及元器件一臺）、中國農(nóng)業(yè)銀行的信用卡1張（卡號為62×××78）、中國郵政儲蓄銀行的信用卡1張（卡號62×××50）、中國建設(shè)銀行信用卡2張（卡號62×××68和48×××97）、移動電話1部（康佳牌）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手機1部、黑色錘子牌直板手機1部、黑色蘋果7直板手機1部；從上訴人（原審被告人）徐某處扣押黑色蘋果7手機一部，白色蘋果6手機一部；從上訴人（原審被告人）羅某2處扣押蘋果牌白色手機一部、蘋果白色ｉｐａｄ便攜機一部、貴陽銀行信用卡一張（卡號62×××38）、中國農(nóng)業(yè)銀行信用卡2張（卡號62×××72、62×××16）等，由扣押機關(guān)綿陽市公安局涪城區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊在判決生效后依法處置。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王超
審判員桂勇
審判員向星燃
裁判日期
二〇一九年十二月十三日
書記員
書記員董瑞雪
