審理法院：金華市中級人民法院
案 號：（2018）浙07刑終1268號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-01-23
審理經(jīng)過
義烏市人民法院審理義烏市人民檢察院指控被告人吳某1、馬某2、撒某3、詹某4犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年11月26日作出（2018）浙0782刑初2027號刑事判決。義烏市人民檢察院提出抗訴，被告人吳某1、馬某2、撒某3提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。金華市人民檢察院指派檢察員胡子丹出庭支持抗訴，被告人吳某1及其辯護(hù)人陳藍(lán)藍(lán)、被告人馬某2及其辯護(hù)人汪麗琰、被告人撒某3及其辯護(hù)人杜婧婧、被告人詹某4到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：被告人吳某1和馬某2系在廣州小北一帶做非法外匯兌換的黃某，由于廣州和義烏兩地非法兌換美金有差價，為賺取差價，被告人吳某1和馬某2等人于2017年12月期間經(jīng)過商量，由吳某1聯(lián)系美金現(xiàn)鈔買家（身份不詳）先前墊資，被告人馬某2等人在義烏市場收購美金現(xiàn)鈔，后被告人馬某2找到在義烏市場從事外匯兌換的黃某被告人撒某3，通過被告人撒某3介紹，被告人馬某2、撒某3在義烏市場上大量收購美金和歐元，后通過丁某2（另案處理）、被告人詹某4等人運輸至廣州，由被告人吳某1交給買家。具體事實如下：
1、2017年12月27日至29日期間，被告人吳某1通過被告人馬某2、海萬虎（另案處理）等人，在義烏市中國銀行門口等處，收購楊某1、葉某、楊某7等人美金或者歐元，再由丁某2、被告人詹某4等人運輸至廣州后交給買家，賺取每一萬美金40元人民幣的好處費。12月27日收購80萬美金；12月28日收購91萬美金、3.5萬歐元；12月29日收購102.52萬美金、31.7425萬歐元。
2、2017年12月27日至29日，被告人馬某2在義烏市中國銀行門口等處，通過被告人撒某3等人，收購楊某1、葉某、楊某7等人美金或者歐元，并賺取相應(yīng)好處費。12月27日收購80萬美金；12月28日收購91萬美金、3.5萬歐元；12月29日收購102.52萬美金、5萬歐元。
3、被告人撒某3系在義烏做非法外匯兌換的黃某，2017年12月21日在義烏市中國銀行門口從葉某處購買6萬美金，然后轉(zhuǎn)手賣給其他客戶（身份不詳），從中賺取300元。2017年12月27日至29日期間，被告人撒某3按馬某2的委托在義烏收購楊某1、葉某、楊某7等人美金或者歐元，收取每一萬美金50元人民幣的好處費。12月27日收購80萬美金；12月28日收購91萬美金、3.5萬歐元；12月29日收購102.52萬美金、5萬歐元。
4、2017年12月28日，被告人詹某4接受被告人吳某1的指派至義烏運輸美金，并同意好處費為人民幣500元。被告人詹某4于2017年12月29日從廣州出發(fā)到達(dá)義烏，接受了被告人馬某2給其的外幣之后，準(zhǔn)備乘機到廣州，在義烏機場安檢時被當(dāng)場查扣102.52萬美金、31.7425萬歐元。
2018年10月11日，被告人吳某1、馬某2分別向本院退出違法所得人民幣7000元、2700元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人吳某1、馬某2、撒某3、詹某4在國家規(guī)定的交易場所之外非法買賣美金和歐元，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，被告人吳某1、馬某2、撒某3系主犯，被告人詹某4系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人撒某3系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人吳某1、馬某2、撒某3、詹某4歸案后能夠如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。被告人吳某1、馬某2退出違法所得，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人吳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。二、被告人馬某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。三、被告人撒某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。四、被告人詹某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元。五、扣押在案的非法買賣外匯資金102.52萬美金、31.7425萬歐元及被告人吳某1違法所得人民幣7000元、被告人馬某2違法所得人民幣2700元，予以沒收，上繳國庫。
檢察機關(guān)抗訴提出，原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪正確；被告人吳某1、馬某2、撒某3在共同犯罪中地位、作用相當(dāng)，吳某1與馬某2退出了違法所得，撒某3未退，撒某3又系累犯，一審對吳某1、馬某2、撒某3判處相同的刑罰，未體現(xiàn)出對撒某3的累犯情節(jié)予以從重處罰，屬判決確有錯誤，應(yīng)予以改判，加重被告人撒某3的刑罰；原判對被告人吳某1、馬某2、詹某4的量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。
二審請求情況
被告人吳某1上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，吳某1的行為不屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其系初犯、偶犯，主觀惡性及社會危害性較小，原判對其量刑過重。
被告人馬某2上訴稱原判量刑過重。
二審答辯情況
被告人馬某2的辯護(hù)人提出，馬某2在共同犯罪中所起作用較小，應(yīng)認(rèn)定其為從犯，其又有坦白情節(jié)，積極退贓，其犯罪情節(jié)不屬特別嚴(yán)重，請求對其從輕、減輕處罰。
被告人撒某3上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，撒某3在共同犯罪中起次要、輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，其歸案后如實供述自己的罪行，原判量刑過重，檢察機關(guān)的抗訴理由不能成立，請求二審對其從輕處罰。
被告人詹某4對原判無異議。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實，有證人葉某、楊某1、楊某2、楊某3、何某、馬某1、馬某2、李某、楊某4、楊某5、張某、楊某7、楊某6、丁某1的證言，銀行流水，接受證據(jù)清單，轉(zhuǎn)賬記錄截圖，扣押決定書、扣押清單及照片，執(zhí)行款票據(jù)，抓獲經(jīng)過，被告人吳某1、撒某3、馬某2、詹某4的供述，身份證明等證據(jù)證實。上述證據(jù)形式合法，內(nèi)容客觀，與本案具有關(guān)聯(lián)，應(yīng)予確認(rèn)。
針對抗訴意見、上訴理由、辯護(hù)意見，經(jīng)查：1、各被告人參與買賣外匯的數(shù)額均達(dá)一百萬美元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。2、被告人撒某3、馬某2在共同買賣外匯行為中，具體負(fù)責(zé)實施收購?fù)鈪R的行為，積極主動，不應(yīng)認(rèn)定為從犯。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人吳某1、馬某2、撒某3、詹某4在國家規(guī)定的交易場所之外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吳某1、馬某2、撒某3起主要作用，系主犯；被告人詹某4起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人撒某3曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人吳某1、馬某2、撒某3、詹某4歸案后能夠如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。被告人吳某1、馬某2退出違法所得，可酌情從輕處罰。原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪正確，對被告人吳某1、馬某2、詹某4的量刑適當(dāng)。一審對被告人撒某3判處法定最低刑，未體現(xiàn)對其累犯情節(jié)予以從重處罰，量刑不當(dāng)，二審予以糾正。檢察機關(guān)的抗訴意見成立，予以支持。被告人吳某1、馬某2、撒某3的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見均依據(jù)不足，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持浙江省義烏市人民法院（2018）浙0782刑初2027號刑事判決第一、三、四、五項及第二項的定罪部分；
二、撤銷浙江省義烏市人民法院（2018）浙0782刑初2027號刑事判決第二項的量刑部分；
三、被告人撒某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月29日起至2023年10月28日止。罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長于江
審判員吳翠丹
審判員李曄
裁判日期
二〇一九年一月二十三日
書記員
代書記員徐照
