審理法院：曲靖市中級人民法院
案 號：（2015）曲中刑終字第180號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-08-03
審理經(jīng)過
云南省師宗縣人民法院審理云南省師宗縣人民檢察院指控被告人蘇某1、岳某2、荊某3、楊某4犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一五年四月二十七日做出（2015）師刑初字第40號刑事判決。宣判后，被告人蘇某1、岳某2、荊某3、楊某4均提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷并訊問了上訴人，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，2013年11月份，被告人蘇某1、岳某2帶領吳某5（在逃）、荊某3找到楊某4，五人商量共同合伙加工煙絲，并分工負責，共同在楊某4房屋內(nèi)進行非法加工國家專賣、專營煙葉。由被告人蘇某1、吳某5負責將生產(chǎn)加工出來的煙絲銷售到河南許昌、漯河等地。2014年7月28日21時左右，被曲靖市公安局會同相關部門在師宗縣大同街道辦事處楊某4房屋處當場查獲。經(jīng)云南省發(fā)展和改革委員會價格認證中心進行價格鑒定，被查獲的制絲專用機械設備價值人民幣4100000元，煙絲及原輔材料價值人民幣2320971元，共計價值人民幣6420971元。此外，被告人楊某4非法收購初烤煙葉60800千克。經(jīng)云南省發(fā)展和改革委員會價格認證中心進行價格鑒定，被告人楊某4非法收購初烤煙葉價值人民幣2635072元。
一審法院認為
一審法院根據(jù)上述查證的事實、情節(jié)及相關證據(jù)，認定被告人蘇某1、岳某2、荊某3、楊某4明知是煙草專賣品而非法加工、經(jīng)營，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。被告人蘇某1、岳某2、荊某3、楊某4在共同犯罪中作用相當，不分主從；被告人楊某4犯罪后自動投案，如實供述自己罪行，屬自首，可對其從輕處罰；被告人蘇某1、岳某2、荊某3案發(fā)后坦白認罪，可從輕處罰。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第一、三款、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第三款第（一）項、第四條、第九條之規(guī)定，判決：一、被告人蘇某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。二、被告人岳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。三、被告人荊某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。四、被告人楊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。
二審請求情況
被告人岳某2上訴提出：1、在經(jīng)營中其沒有參與過生產(chǎn)、管理和采購、銷售等業(yè)務，只是出資人；2、購買設備僅花費20萬元，但價格鑒定為410萬元過高，與事實不符；3、所使用的都是煙梗，價格鑒定數(shù)額過高，能夠查清購買價格的應當按照實際價格計算非法經(jīng)營的數(shù)額；4、原判對其量刑過重，應當區(qū)分各自的作用做出判決，請求對其公正處理。
被告人楊某4上訴提出：1、原判認定其非法收購初烤煙葉60800千克屬事實認定錯誤，收購煙葉的事實缺乏證據(jù)證實；2、認定查獲的制絲專用機械設備價值人民幣410萬元屬認定事實錯誤，該設備的購買價格僅為20萬元；3、其僅提供場地，并負責協(xié)調(diào)處理相鄰關系，而加工現(xiàn)場的日常管理、銷售等經(jīng)營均不是其負責，其只起次要作用，應屬從犯；4、原判判決并處罰金人民幣500000元缺乏事實依據(jù)，請求對其從輕處罰。
被告人蘇某1口頭上訴提出：1、一審判決認定涉案的機械設備鑒定后價值410萬元與實際不符，購買時只花了26萬；2、本案中在逃的吳某5負責銷售、技術等工作，應當是起主要作用，其本人的作用較小。
被告人荊某3上訴提出：1、涉案的煙草專用機械設備不應計入犯罪數(shù)額，煙草專用設備其只是持有，不屬生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營狀態(tài)；2、本案對煙草專用機械設備價格鑒定過高，與實際價格相差甚遠；3、其是受他人邀約，場地、設備及工人都不是其聯(lián)系的，且只是偶爾參與購買原材料，其應該屬于從犯；4、歸案后其如實供述了吳某5的車輛藏匿地點，積極配合公安機關，請求對其從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2013年11月間，上訴人岳某2與吳某5（在逃，下同）商量合伙加工生產(chǎn)煙梗，邀約了上訴人蘇某1、荊某3二人，為此，還找到了上訴人楊某4。五人決定共同出資，由楊某4提供場地，蘇某1和吳某5負責煙絲銷售，荊某3負責進行財務管理，在云南省師宗縣大同街道辦事處的楊某4家房屋內(nèi)進行煙制品生產(chǎn)。2014年7月28日21時許，被公安機關查獲，收繳相關煙絲、原料及設備。經(jīng)鑒定被查獲的制絲專用機械設備價值人民幣4100000元，煙絲及原輔材料價值人民幣2320971元，共計價值人民幣6420971元。此外，公安機關還從位于師宗縣大同街道辦事處的上訴人楊某4家中查獲用于販賣的初烤煙葉60800千克，價值人民幣2635072元。上述事實，有經(jīng)一審庭審質證、認證的查獲經(jīng)過及歸案情況說明；現(xiàn)場勘查筆錄及照片；現(xiàn)場指認照片；辨認筆錄及照片；鑒定意見；賬本記錄；銀行查詢及交易記錄；被告人蘇某1、岳某2、荊某3、楊某4供述；證人李某某、吳某甲、吳某乙、凌某某、蘇某乙、昝某甲、昝某乙、昝某丙、昝某丁、彭某某、楊某乙、梁某某、方某某、趙某某、柯某某等證言；戶口證明等證據(jù)在卷予以證實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，為獲取高額利潤，上訴人岳某2伙同吳某5邀約蘇某1、荊某3、楊某4等人共同生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營煙絲，上訴人楊某4還非法經(jīng)營初烤煙葉，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。上訴人楊某4案發(fā)后自動投案，并如實供述其犯罪事實，屬自首，上訴人岳某2、蘇某1、荊某3歸案后如實供述，認罪態(tài)度較好，且上訴人荊某3積極配合公安機關查找涉案車輛，可對四上訴人從輕處罰。在上訴人岳某2、蘇某1、荊某3、楊某4等人非法經(jīng)營一案中，四上訴人屬共同犯罪，現(xiàn)有證據(jù)證實，上訴人岳某2系犯意發(fā)起者及主要的邀約者，屬主犯；上訴人蘇某1、荊某3、楊某4受邀約后各自按照分工承擔各自的職責，起次要、輔助作用，屬從犯，可對蘇某1、荊某3、楊某4從輕或減輕處罰。綜合上述情節(jié)，可對上訴人岳某2、楊某4從輕處罰，對上訴人蘇某1、荊某3減輕處罰。上訴人岳某2、蘇某1、荊某3、楊某4均上訴提出涉案煙絲、煙葉及制煙設備、材料鑒定價格過高，但未能提供其購買的相關單據(jù)證實該理由，且上述鑒定意見系有權機關根據(jù)相關規(guī)定作出，故該上訴理由不能成立。上訴人岳某2上訴提出其只是出資人，未參與過生產(chǎn)、經(jīng)營和管理，與現(xiàn)有證據(jù)證實的事實不符，本案在案的蘇某1、荊某3、楊某4及岳某2本人均供述了岳某2找到蘇、荊二人邀約一起做煙草生意的事實，且其余證人及蘇某1、荊某3、楊某4均證實岳某2也參與了煙草生產(chǎn)的材料采購，故岳某2的該上訴理由不能成立。荊某3上訴提出涉案的煙草專用機械設備不應計入犯罪數(shù)額，煙草專用設備其只是持有，不屬生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營狀態(tài)，不符關于非法經(jīng)營數(shù)額計算的規(guī)定，不予支持。楊某4上訴提出原判認定其非法收購初烤煙葉60800千克錯誤，缺乏證據(jù)證實，經(jīng)審查，蘇某1、荊某3、岳某2及楊某4本人對位于師宗縣大同街道辦事處大同社區(qū)楊某4家中的初烤煙葉都供述與制煙窩點無關，楊某4則供述上述煙葉系用于販賣，故該處查獲的60800千克煙葉不應計入楊某4與蘇某1、荊某3、岳某2等人共同非法經(jīng)營的數(shù)額，而應對楊某4單獨計算，因此，楊某4的該上訴理由不能成立。上訴人荊某3、楊某4提出屬從犯的上訴意見，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷云南省師宗縣人民法院（2015）師刑初字第40號刑事判決。
二、被告人岳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣300000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2020年8月25日止）。
三、上訴人楊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年7月28日起至2019年7月27日止）。
四、上訴人蘇某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣150000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2019年2月25日止）。
五、上訴人荊某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣150000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年9月1日起至2019年2月28日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長何林
審判員胡蓉仟
審判員劉斌
裁判日期
二〇一五年八月三日
書記員
書記員張建林
