審理法院：江門(mén)市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）粵07刑終178號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-10-16
審理經(jīng)過(guò)
廣東省臺(tái)山市人民法院審理廣東省臺(tái)山市人民檢察院指控原審被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年5月19日作出（2016）粵0781刑初321號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人羅某容、黃某紹、劉某旋不服提出上訴，本院依法組成合議庭，于2017年9月12日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。廣東省江門(mén)市人民檢察院指派檢察員黃曉芳出庭履行職務(wù)，上訴人羅某容及其辯護(hù)人羅堅(jiān)雄、上訴人黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，被告人羅某容、黃某紹于2009年開(kāi)始在臺(tái)山市臺(tái)城步行街天橋附近從事買(mǎi)賣(mài)外幣的非法活動(dòng)，2011年雇傭被告人李某雄共同從事買(mǎi)賣(mài)外幣的非法活動(dòng)。2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋與被告人黃某紹、羅某容、李某雄等人商定好非法外幣交易的金額和匯率后，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式將人民幣轉(zhuǎn)入被告人黃某紹等人提供的銀行賬戶(hù)或持人民幣現(xiàn)金交給被告人黃某紹等人，被告人黃某紹、羅某容、李某雄等人將在上述地點(diǎn)非法購(gòu)買(mǎi)的美元交付給被告人劉某旋。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，被告人劉某旋先后轉(zhuǎn)賬人民幣（下同）合計(jì)81921911.88元用于購(gòu)買(mǎi)美元外幣。
被告人劉某旋向黃某紹等人購(gòu)得美元后，將美元現(xiàn)金帶至深圳市，將部分美元現(xiàn)金賣(mài)給鄭某1、余某1、唐某1等人。2015年3月至同年11月25日間，鄭某1、余某1、唐某1先后轉(zhuǎn)賬8218356元至被告人劉某旋的賬戶(hù)用于購(gòu)買(mǎi)美元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徥咀C和質(zhì)證的下列證據(jù)所證實(shí)：
1、戶(hù)籍材料證實(shí)，被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄的身份情況，犯罪時(shí)均已年滿(mǎn)十八周歲。
2、抓獲經(jīng)過(guò)證實(shí)，被告人羅某容、黃某紹、李某雄、劉某旋等均系被抓獲歸案。
3、經(jīng)被告人劉某旋辨認(rèn)的粉紅色易利單線圈記事本；經(jīng)被告人李某雄辨認(rèn)的與“暢游天下”的微信聊天記錄；物證及扣押物品清單；銀行賬戶(hù)交易明細(xì)相互印證，證實(shí)如下情況：2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋通過(guò)其的銀行賬戶(hù)，向被告人羅某容、黃某紹、李某雄用于接收美元外幣購(gòu)買(mǎi)款項(xiàng)的戶(hù)名為羅某容等人銀行賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬81921911.88元；2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋通過(guò)其的銀行賬戶(hù)，接收鄭某1等人轉(zhuǎn)賬8218356元。
4、辨認(rèn)筆錄證實(shí)，各被告人相互辨認(rèn)的情況，以及證人唐某1、鄭某1、余某1均辨認(rèn)出劉某旋。
5、現(xiàn)場(chǎng)照片證實(shí)，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)位于臺(tái)山市臺(tái)城步行街天橋附近，上述案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)各被告人辨認(rèn)和確認(rèn)。
6、證人證言
（1）證人劉某1的證言證實(shí)，2015年7月份，其哥哥劉某旋叫其拿人民幣向叫羅某容等人買(mǎi)美金的情況。
（2）證人唐某1的證言證實(shí)，從2015年7、8月份開(kāi)始，其向劉某旋購(gòu)買(mǎi)美金的事實(shí)。
（3）證人鄭某1的證言證實(shí)，其向劉某旋購(gòu)買(mǎi)美金的事實(shí)。
（4）證人余某1的證言證實(shí)，其向劉某旋購(gòu)買(mǎi)美金的事實(shí).
7、被告人的供述
（1）被告人羅某容的供述證實(shí)，其等人從2009年開(kāi)始從事非法買(mǎi)賣(mài)外匯的活動(dòng)，賺取中間差價(jià)，其等每買(mǎi)賣(mài)100美元大約有0.5元人民幣的利潤(rùn)。自從開(kāi)始從事買(mǎi)賣(mài)外匯后，其就沒(méi)有其他工作和收入了。其和黃某紹、李某雄三個(gè)人一起做外匯買(mǎi)賣(mài)，每個(gè)月其和黃某紹都會(huì)發(fā)工資給李某雄，剩下的都是其和黃某紹所賺的。其等從2015年4月開(kāi)始與劉某旋進(jìn)行美元交易，每個(gè)月的交易數(shù)額估計(jì)大約有四十萬(wàn)至五十萬(wàn)美元。劉某旋兄弟和其等是交易關(guān)系，主要是從其等人這里買(mǎi)美元，不存在和其等人進(jìn)行利潤(rùn)分成的問(wèn)題。其、黃某紹和劉某旋兄弟之間就只有買(mǎi)賣(mài)外匯的交易，除此之外沒(méi)有其他生意往來(lái)。交易方式有現(xiàn)金交易和轉(zhuǎn)賬交易，主要是轉(zhuǎn)賬交易。劉某旋兩兄弟轉(zhuǎn)賬到其和黃某紹等人的賬戶(hù)的人民幣都是用來(lái)向其等人購(gòu)買(mǎi)美元的。
（2）被告人黃某紹的供述證實(shí)，其等人從2009年開(kāi)始非法買(mǎi)賣(mài)外匯的活動(dòng)，一般每100美元的交易額可以賺0.5元人民幣。除了外匯買(mǎi)賣(mài)外，其沒(méi)有其他工作了，不過(guò)有買(mǎi)股票和炒黃金，但基本上都是虧本的。其和其妻子羅某容、侄子李某雄一起做外匯買(mǎi)賣(mài)，李某雄是其和羅某容請(qǐng)來(lái)幫忙的，李某雄的工作主要就是按照其等人事先聯(lián)系好的客人處買(mǎi)賣(mài)外幣，負(fù)責(zé)到各個(gè)銀行辦理買(mǎi)賣(mài)外匯的手續(xù)和轉(zhuǎn)賬等內(nèi)容，主要是負(fù)責(zé)跑腿，買(mǎi)賣(mài)外匯的利潤(rùn)歸其和羅某容。其等認(rèn)識(shí)劉某旋有一年多時(shí)間。其從2015年4月開(kāi)始將美元賣(mài)給劉某旋，每次有多有少，多的有八至十萬(wàn)美元，少的有一兩萬(wàn)美元，其等人和劉某旋等人交易的時(shí)間約有四至六個(gè)月。關(guān)于與劉某旋交易的過(guò)程、方式與羅某容的供述基本一致，與劉某旋進(jìn)行交易的賬戶(hù)有其和羅某容、李某雄的，還有一些其等人鄉(xiāng)下的親戚朋友的賬號(hào)。
（3）被告人劉某旋的供述證實(shí)，其從2015年4、5月開(kāi)始和羅某容夫妻進(jìn)行大額度的美元交易，每次換美元的數(shù)額不等，少的有一兩萬(wàn)美元，多的有十幾二十萬(wàn)美元，每個(gè)月多的時(shí)候大概換十多次。除了和羅某容等人買(mǎi)賣(mài)美元外，雙方?jīng)]有其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)。具體的交易過(guò)程、方式，與羅某容、黃某紹的供述基本一致。
（4）被告人李某雄的供述證實(shí)，其有幫助黃某紹、羅某容非法經(jīng)營(yíng)外匯。大約2011年，黃某紹叫其去幫他們買(mǎi)賣(mài)外匯，并支付其報(bào)酬。其的工作主要是按照黃某紹等人的指令去銀行取錢(qián)回來(lái)交給他們，有時(shí)取外幣，有時(shí)取人民幣，一般都是用于與他人買(mǎi)賣(mài)外匯的。據(jù)其所知，黃某紹和羅某容都是用他們自己的本金去買(mǎi)賣(mài)外匯的，沒(méi)有向其他人借錢(qián)或有叫其他人入股的情況。
大概從2015年4月開(kāi)始，劉某旋、劉某1開(kāi)始到黃某紹那里買(mǎi)美元，每次有多有少，多的有八至二十萬(wàn)美元，少的有一兩萬(wàn)美元。每個(gè)星期大概來(lái)二到四次，到八、九月時(shí)有時(shí)天天都有交易。關(guān)于交易的具體過(guò)程、方式，與羅某容、黃某紹、劉某旋的供述基本一致。其和羅某容、黃某紹三人除了買(mǎi)賣(mài)外匯，沒(méi)有其他經(jīng)濟(jì)收入來(lái)源。公安機(jī)關(guān)在黃某紹、羅某容、其處扣押的外幣是羅某容他們花錢(qián)從找他們換外匯的人手上收來(lái)的，不清楚是否全部外幣都是收來(lái)的。羅某容、黃某紹買(mǎi)賣(mài)外匯沒(méi)有給其分成。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買(mǎi)賣(mài)外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，四名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人李某雄在與被告人羅某容、黃某紹的共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)對(duì)其從輕處罰。被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄犯罪后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》第四條第一款、第八條和《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，第七條的規(guī)定，作出如下判決：1.被告人羅某容犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金1000000元；2.被告人黃某紹犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金1000000元；3.被告人劉某旋犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金1000000元；4.被告人李某雄犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金300000元；5.從被告人羅某容處扣押的港幣現(xiàn)金100元、英鎊現(xiàn)金305元，從被告人黃某紹處扣押的美元現(xiàn)金20835元、港幣現(xiàn)金268440元、澳門(mén)幣現(xiàn)金220元、加元現(xiàn)金36970元、澳大利亞元現(xiàn)金25200元、新西蘭元現(xiàn)金3080元、英鎊現(xiàn)金19380元、臺(tái)幣現(xiàn)金100元，從被告人李某雄處扣押的港幣現(xiàn)金7700元、美元現(xiàn)金4000元、加幣現(xiàn)金100元，由扣押機(jī)關(guān)江門(mén)市公安局予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；扣押在案的其他財(cái)物（詳見(jiàn)扣押清單），由扣押機(jī)關(guān)江門(mén)市公安局依法處理。
二審請(qǐng)求情況
上訴人羅某容上訴稱(chēng)，對(duì)原審判決所認(rèn)定的罪名和犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但其是由于法律意識(shí)淡薄，才觸犯了法律，且其獲利較少，因此原審判決對(duì)其量刑過(guò)重、判處的罰金刑過(guò)重。故提出上訴，要求改判從輕。
上訴人羅某容的辯護(hù)人辯護(hù)提出，對(duì)原審判決認(rèn)定上訴人羅某容犯非法經(jīng)營(yíng)罪及犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但羅某容被公安機(jī)關(guān)扣押的財(cái)產(chǎn)并非全部是非法經(jīng)營(yíng)所得，不應(yīng)全部沒(méi)收，且原審判決對(duì)羅某容所處的罰金刑過(guò)重，請(qǐng)求二審法院依法改判。
上訴人黃某紹上訴稱(chēng)，對(duì)原審判決所認(rèn)定的罪名及犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但原審判決對(duì)其量刑過(guò)重，本案所扣押的現(xiàn)金和財(cái)物并非全部是非法經(jīng)營(yíng)所得，而是其從事泥水工程項(xiàng)目所得，不應(yīng)全部沒(méi)收，且本案對(duì)其所處罰金刑過(guò)重。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判。
上訴人劉某旋上訴稱(chēng)，對(duì)原審判決所認(rèn)定的罪名和犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但原審判決對(duì)其量刑過(guò)重，所處罰金刑過(guò)重。故上訴，要求二審法院依法改判。
二審答辯情況
原審被告人李某雄辯稱(chēng)，對(duì)原審判決認(rèn)定的罪名和犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但原審判決對(duì)其所處罰金刑過(guò)重。
廣東省江門(mén)市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，各上訴人的上訴意見(jiàn)和理由均不成立，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，且均經(jīng)庭審示證和質(zhì)證，能夠形成完整的證據(jù)鏈條，足以認(rèn)定。
對(duì)各上訴人、辯護(hù)人及原審被告人的上訴、辯護(hù)、辯解意見(jiàn)綜合評(píng)析如下：
（一）關(guān)于量刑?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條規(guī)定，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)本案所涉及的犯罪金額，對(duì)上訴人羅某容等人應(yīng)當(dāng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。原審判決根據(jù)各上訴人的犯罪情節(jié)及認(rèn)罪態(tài)度，在法定刑幅度內(nèi)對(duì)各上訴人定罪處罰，并無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)于對(duì)違法所得沒(méi)收的問(wèn)題。對(duì)此，原審判決根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)進(jìn)行了明確的分析和論證，并對(duì)涉案的財(cái)物作出了相應(yīng)的處理，各上訴人的上訴意見(jiàn)均理?yè)?jù)不足，不予支持。
（三）關(guān)于罰金刑的問(wèn)題。根據(jù)法律的規(guī)定，本罪所處罰金應(yīng)為違法所得一倍以上五倍以下，但本案中公訴機(jī)關(guān)并未明確計(jì)算違法所得的數(shù)額。上訴人羅某容、黃某紹供述其等的獲利情況為每非法買(mǎi)賣(mài)100美元，獲利人民幣0.5元，也即違法所得的數(shù)額為人民幣6萬(wàn)多元。在沒(méi)有確切證據(jù)能明確確定計(jì)算出上訴人等人的違法所得數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于上訴人等人的原則來(lái)計(jì)算其等違法所得的數(shù)額，也即應(yīng)認(rèn)定本案違法所得的數(shù)額為人民幣6萬(wàn)多元。而原審判決對(duì)上訴人羅某容等人所處的罰金數(shù)額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律所規(guī)定的數(shù)額，應(yīng)予以糾正。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄違反國(guó)家規(guī)定，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外非法買(mǎi)賣(mài)外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其等人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人羅某容、黃某紹在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原審被告人李某雄在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法可從輕處罰；上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋、原審被告人李某雄歸案后，能夠如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法，但對(duì)上訴人羅某容等人所處的罰金刑畸重，應(yīng)予糾正。對(duì)上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋、原審被告人李某雄及辯護(hù)人的上訴、辯護(hù)、辯解意見(jiàn)中的合理部分，予以采納，對(duì)其余意見(jiàn)不予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》第四條第一款、第八條、《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第七條，以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省臺(tái)山市人民法院（2016）粵0781刑初321號(hào)刑事判決書(shū)第一、二、三、四項(xiàng)中對(duì)上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄的定罪及第五項(xiàng)的內(nèi)容；
二、撤銷(xiāo)廣東省臺(tái)山市人民法院（2016）粵0781刑初321號(hào)刑事判決書(shū)第一、二、三、四項(xiàng)中對(duì)上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄量刑部分的內(nèi)容；
三、上訴人羅某容犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
四、上訴人黃某紹犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
五、上訴人劉某旋犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
六、原審被告人李某雄犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年5月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)崔進(jìn)文
審判員陳有就
代理審判員楊魏浦
裁判日期
二〇一七年十月十六日
書(shū)記員
書(shū)記員張粵美
