審理法院：煙臺市芝罘區(qū)人民法院
案 號：（2018）魯0602刑初97號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-08-20
審理經(jīng)過
山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院以煙芝檢公三刑訴[2018]56號起訴書指控被告人魏某某、趙某某、王某某犯非法經(jīng)營罪，于2018年1月23日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院指派檢察員高冠秀出庭支持公訴，被告人魏某某及辯護(hù)人范李瑛，被告人趙某某及辯護(hù)人韓占玉，被告人王某某及辯護(hù)人陳銳均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院指控：被告人魏某某、趙某某、王某某于2010年5月至2011年8月間，在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，在煙臺市芝罘區(qū)某辦公室，以煙臺XX黃金投資有限公司、香港xx貴金屬投資有限公司的名義，購買黃金期貨炒作交易平臺，以高額利潤為誘餌，招攬吳某、李某3、徐某2等客戶在該平臺進(jìn)行投資，賺取客戶虧損營利，非法經(jīng)營數(shù)額為500余萬元，給客戶造成經(jīng)濟(jì)損失300余萬元。
案發(fā)后，煙臺XX黃金投資有限公司已賠償上述客戶的經(jīng)濟(jì)損失。
在法庭審理中，公訴人提供了被害人陳述、證人證言、被告人供述等相關(guān)證據(jù)以證實(shí)起訴書中指控的犯罪事實(shí)。山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人魏某某伙同被告人趙某某、王某某，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（三）項之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，提請本院依法懲處。
一審答辯情況
被告人魏某某對起訴書指控的罪名無異議，但辯稱該交易平臺從事的是黃金現(xiàn)貨交易。辯護(hù)人提出起訴書指控被告人魏某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足。理由：1、起訴書認(rèn)定事實(shí)錯誤，將黃金現(xiàn)貨交易平臺誤認(rèn)為黃金期貨交易平臺。（1）煙臺XX黃金投資公司購買的是黃金現(xiàn)貨交易平臺，而不是黃金期貨交易平臺。（2）黃金期貨交易與黃金現(xiàn)貨交易是兩種完全不同的交易方式。2、起訴書適用法律錯誤，將黃金現(xiàn)貨交易行為等同于黃金期貨交易行為。同時提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人魏某某系被公安機(jī)關(guān)電話傳喚到案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首；初犯、認(rèn)罪悔罪；積極退賠；且被告人魏某某實(shí)施黃金現(xiàn)貨交易行為時，國家對黃金現(xiàn)貨交易平臺沒有禁止性規(guī)定。綜上，請求對其免予刑事處罰。
被告人趙某某對起訴書指控的罪名無異議，但辯稱該交易平臺從事的是現(xiàn)貨交易，且在2011年5月就離開了公司。辯護(hù)人提出起訴書指控被告人趙某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪不能成立。理由：1、從形式和實(shí)質(zhì)上來看，涉案交易平臺經(jīng)營的是黃金現(xiàn)貨而不是黃金期貨。2、涉案時間內(nèi)關(guān)于黃金現(xiàn)貨交易平臺并無法律規(guī)定需要經(jīng)過審批，不存在違反法律規(guī)定的問題。同時提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人趙某某系電話傳喚到案，如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首；退贓并取得客戶諒解；在共同犯罪中作用相對較??；初犯、認(rèn)罪悔罪。綜上，請求對其免予刑事處罰。
被告人王某某對起訴書指控的犯罪事實(shí)及罪名均無異議。辯護(hù)人提出:公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某某犯非法經(jīng)營罪不能成立。理由：1、公訴機(jī)關(guān)的指控沒有法律依據(jù)。本案中指控的黃金交易并非是期貨交易，結(jié)合庭審中三被告人的供述和卷宗諸多材料證實(shí)是現(xiàn)貨交易。2、公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)不清，證據(jù)不足。現(xiàn)有的證據(jù)不能證明被告人王某某與其他人在非法經(jīng)營上形成了共同的合意，也不能證明王某某與其他人在非法經(jīng)營上有共同的行為。3、被告人王某某不是單位的負(fù)責(zé)人。2010年7月就已離開公司，涉案時間只有兩個月，且未參與投資平臺的操作，情節(jié)顯著輕微。同時提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人王某某接到公安機(jī)關(guān)電話傳喚后主動到公安機(jī)關(guān)配合調(diào)查，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首；全部退賠客戶損失；無前科。綜上，請求對其免予刑事處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2010年5月至2011年8月間，被告人魏某某、趙某某、王某某在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，在煙臺市芝罘區(qū)某辦公室，以煙臺XX黃金投資有限公司（以下簡稱煙臺XX公司）的名義，購買虛假黃金“現(xiàn)貨”交易平臺，虛假注冊香港xx貴金屬投資有限公司（以下簡稱香港xx公司），以高額利潤為誘餌，招攬吳某、李某3、徐某2等客戶在該平臺進(jìn)行黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，賺取客戶虧損營利，非法經(jīng)營數(shù)額574萬余元，給客戶造成經(jīng)濟(jì)損失320萬余元。期間，被告人魏某某擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)平臺軟件運(yùn)行、客戶管理等工作；被告人趙某某負(fù)責(zé)財務(wù)、招聘、后勤等工作；被告人王某某負(fù)責(zé)出納、后勤等工作。
2016年3月1日被告人趙某某被電話傳喚到案；同年3月4日被告人魏某某被電話傳喚到案；同年3月7日被告人王某某被電話傳喚到案。
案發(fā)后，被告人魏某某退贓9.5萬元、趙某某退贓12萬元、王某某退贓22萬元。煙臺XX公司退賠了上述三客戶的經(jīng)濟(jì)損失。
上述事實(shí)，有控、辯雙方提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、被告人供述和辯解
（1）被告人魏某某的供述證實(shí)，2009年8月，其應(yīng)聘到煙臺XX公司任市場部經(jīng)理，負(fù)責(zé)交易軟件技術(shù)、市場開發(fā)、客戶管理等工作。孫某某是公司負(fù)責(zé)人，趙某某負(fù)責(zé)財務(wù)、招聘、后勤，王某某負(fù)責(zé)出納。2010年6月左右，因政策變化該公司不能代理山東xx冶煉股份有限公司（以下簡稱山東xx公司）在上海黃金交易所的交易，后孫某某與其和趙某某商量，自己成立一家公司搞黃金交易平臺。后找代理公司注冊成立香港xx公司，制作了該公司網(wǎng)站，并從深圳一家公司購買了黃金交易軟件，連接到香港公司的網(wǎng)站上。后招攬客戶到網(wǎng)站進(jìn)行交易?？蛻舭凑展疽蟀驯ＷC金打到公司賬戶，經(jīng)趙某某確認(rèn)并審批后，其在交易平臺輸入相應(yīng)的金額，客戶就在虛假的交易系統(tǒng)中進(jìn)行虛擬交易。如果客戶盈利，公司就賠償給客戶，客戶的虧損就是公司的盈利。2011年3月公司不做了，同年9月所有客戶平倉，2011年10月其離開公司。還證實(shí)其在公司的股份及非法獲利等情況。
（2）被告人趙某某的供述證實(shí)，2009年7月其到公司，負(fù)責(zé)后勤和出納。2010年5月左右，該公司代理的山東xx公司的交易轉(zhuǎn)給銀行，公司舍不得這些客戶，后老板孫某某和魏某某及股東商量，自己成立公司購買交易軟件讓客戶進(jìn)行虛假的黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，其參與了購買虛假軟件和注冊香港公司。還證實(shí)其公司的盈利和自己的分紅等情況。
（3）被告人王某某的供述證實(shí)，2009年3份，其到煙臺XX公司實(shí)習(xí)，與趙某某一起籌備公司，公司成立后其正式到公司上班。公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人是孫某某，魏某某負(fù)責(zé)軟件、開發(fā)客戶等，趙某某負(fù)責(zé)會計，其負(fù)責(zé)出納、后勤。該公司與山東xx公司的合作結(jié)束后，孫某某、魏某某與股東商量成立一個黃金交易平臺，需要到深圳購買交易軟件，其與趙某某、魏某某一起去深圳購買。其還以自己的名義開設(shè)銀行卡為公司使用，卡由趙某某保管，密碼其掌握，每次轉(zhuǎn)款二人一起去銀行。2009年7月，公司成立后其交了10萬元到孫某某經(jīng)營的煙臺xx礦山建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡稱xx礦建公司）財務(wù)處，占煙臺XX公司10%的股份。還證實(shí)其分紅的情況。
2、同案人供述
同案人孫某某的供述證實(shí)，2009年7月17日注冊成立煙臺XX公司，法人多次變更，現(xiàn)任法人是李某1，但李某1不參與公司經(jīng)營，2011年11月公司注銷。公司成立之初，作為山東xx公司的代理在上海黃金交易所進(jìn)行現(xiàn)貨及延期代理交易，發(fā)展客戶和公司簽訂協(xié)議，客戶通過山東xx公司在上海黃金交易所進(jìn)行交易，該公司收取手續(xù)費(fèi)。2010年6月因政策變動，該項業(yè)務(wù)終止，為能繼續(xù)經(jīng)營，趙某某和業(yè)務(wù)經(jīng)理魏某某提議自己搞平臺繼續(xù)招攬客戶炒作黃金盈利，其表示退出公司。后趙某某、魏某某注冊成立香港xx公司，宣傳煙臺XX公司系香港xx公司的代理，并購買黃金炒作交易平臺，招攬客戶繼續(xù)炒作。公司發(fā)展了多少客戶、賬戶流轉(zhuǎn)、如何購買軟件、分紅多少、賬目等其不清楚。
3、被害人陳述
（1）被害人李某3、吳某的證言證實(shí)，二人是夫妻關(guān)系，經(jīng)魏某某介紹到煙臺XX公司投資黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，共開設(shè)4個賬戶。2010年5月18日至2011年8月8日，陸續(xù)投資180.35萬元，期間轉(zhuǎn)出29.77萬元，賬戶共投入150.58萬元。2011年9月，公司通知要關(guān)閉交易平臺，因二人虧損100多萬，不同意退出。后與該公司商量，該公司購買二人43萬元的酒來補(bǔ)償投資損失，二人從中盈利20余萬。2011年9月賬戶平倉，賬戶剩余的6萬余元被退回，共虧損144萬余元。后經(jīng)協(xié)商，2013年7月19日該公司退回80萬，2014年5月21日該公司退回40萬，現(xiàn)全部投資均被退回。
（2）被害人徐某2的證言證實(shí)，2011年1月，其經(jīng)煙臺XX公司業(yè)務(wù)員徐某某介紹到平臺投資，通過杠桿原理，資金可放大50倍。其先后投資409.5萬余元，同年8月公司通知客戶強(qiáng)制平倉，公司要停盤，其損失183萬余元。
4、證人證言
（1）證人仲某1、仲某2、李某1等人（上述人員均系孫某某的親屬）的證言綜合證實(shí)，均曾擔(dān)任煙臺XX公司法定代表人，但對公司的一切不知情，亦未參與公司的經(jīng)營管理。
（2）證人王某、仲某3、梁某、李某2、張某1、孫某、姜某1、姜某2、呂某1等人（上述人員均系煙臺XX公司股東）的證言綜合證實(shí)，成為公司股東的經(jīng)過、分紅情況、退贓情況等，但均未參與公司的經(jīng)營管理。還證實(shí)，被告人魏某某、趙某某、王某某均是公司股東，按比例分紅。
（3）證人徐某1、張某2、呂某2、張某3、姜某3、程某等人（上述人員均系煙臺XX公司員工）的證言綜合證實(shí)，煙臺XX公司的基本情況及從事非法經(jīng)營的情況。
（4）證人彭某（系深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司法人）、侯某（系多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司銷售人員）的證言證實(shí)，該公司從事計算機(jī)軟件開發(fā)，數(shù)據(jù)采集、傳輸系統(tǒng)的技術(shù)開發(fā)服務(wù)等。2009年12月1日，該公司與煙臺XX公司簽訂了《多元世紀(jì)軟件銷售合同》，出售給XX公司一套黃金現(xiàn)貨軟件系統(tǒng)、培訓(xùn)系統(tǒng)，并給對方提供安裝、維護(hù)等服務(wù)。合同聯(lián)系人是魏某某、簽字人是趙某某。2010年5月煙臺XX公司開始付費(fèi)，至2011年共支付31.3萬元。還證實(shí)，該虛擬交易軟件與倫敦國際黃金價格實(shí)時，該軟件可以與第三方支付公司賬戶綁定，實(shí)現(xiàn)真實(shí)的黃金現(xiàn)貨交易。對方公司提供服務(wù)器IP和密碼，該公司就可以在客戶提供的服務(wù)器上遠(yuǎn)程安裝該系統(tǒng)。因服務(wù)器已經(jīng)關(guān)閉，該系統(tǒng)內(nèi)的相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)無法調(diào)取。
5、審計報告
（1）煙臺XX公司涉案銀行賬戶（尾號4947）2010年3月11日至2011年10月8日審計結(jié)果證實(shí)，該公司共吸收客戶資金1284.81萬余元，返還資金227.72萬余元，實(shí)際損失1057.08萬余元。投資虧損客戶126人、盈利客戶9人，其中李某3、吳某共投資165.15萬元，損失137.45萬元；徐某2投資409.5萬元，損失381.5萬元。
支出情況：支付給王某某合計859.99萬余元、支付給魏某某80萬元、支付給趙某某20萬元、支付給金光礦建公司31萬元、支付給深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司16.3萬元及其他收款、支出情況。
（2）王某某賬戶接受的公司轉(zhuǎn)賬859.99萬余元審計情況證實(shí)，賬戶中部分資金用于客戶出金等公司運(yùn)營開支。
6、書證和其他證據(jù)
（1）煙臺XX公司營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、注銷情況登記、股東和變更情況登記等證據(jù)證實(shí)，煙臺XX公司的法人情況、經(jīng)營范圍、股東和股東變更情況。其中，被告人魏某某、趙某某、王某某均系公司股東。
（2）被告人魏某某提供的煙臺XX公司經(jīng)營協(xié)議及香港xx公司指定打款賬戶證實(shí)，煙臺XX公司與魏某某簽訂協(xié)議，將香港xx公司的黃金交易系統(tǒng)技術(shù)方面全權(quán)委托給魏某某管理，該公司支付給魏某某客戶凈虧損10%的傭金。魏某某作為盤面交易系統(tǒng)技術(shù)的總負(fù)責(zé)人在符合法律規(guī)定和工商許可的經(jīng)營范圍經(jīng)營，經(jīng)營范圍如出現(xiàn)法律方面的問題，由魏某某承擔(dān)全部責(zé)任。
（3）深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司出具的軟件銷售合同、證明、財務(wù)記賬憑證、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)證實(shí)，煙臺XX公司于2009年12月1日向該公司購買黃金現(xiàn)貨軟件系統(tǒng)及培訓(xùn)系統(tǒng)各一套，支付購買及維護(hù)費(fèi)用共計31.3萬元。
（4）銀行賬戶查詢回執(zhí)、銀行流水、賬戶明細(xì)查詢等證據(jù)證實(shí)，煙臺XX公司及魏某某、王某某等人賬戶資金往來情況。
（5）山東恒邦公司開戶登記回執(zhí)、黃金交易業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書、開戶證明等證實(shí)，2009年8月11日煙臺XX公司通過山東恒邦公司開立上海黃金交易所賬號，該公司委托山東xx公司按照指令在上海黃金交易所進(jìn)行黃金交易業(yè)務(wù)的情況。
（6）被害人報案材料、投資證明、投資協(xié)議、投資明細(xì)、收款收據(jù)等證據(jù)證實(shí)，被害人李某3、吳某、徐某2的投資及損失情況。
（7）被害人吳某出具的收條證實(shí)，煙臺XX公司退賠吳某和李某380萬元。
（8）扣押物品清單證實(shí)，案發(fā)后從被告人魏某某處扣押9.5萬、從趙某某處扣押12萬、從王某某處扣押22萬。
（9）發(fā)還物品清單證實(shí)，徐某2損失已經(jīng)發(fā)還。
（10）被告人王某某提交的養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)信息表證實(shí)，2010年8月其社保關(guān)系已轉(zhuǎn)移至煙臺xx礦建公司。
（11）煙臺xx礦建公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照證實(shí)，該公司法人系孫某某，經(jīng)營范圍為礦山普通設(shè)備安裝。
（12）人口信息查詢記錄、電話查詢記錄等證據(jù)證實(shí)，三被告人的身份情況，具有完全刑事責(zé)任能力。
（13）公安機(jī)關(guān)出具的歸案經(jīng)過及情況說明證實(shí)，三被告人的到案經(jīng)過。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人魏某某、趙某某、王某某，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控魏某某、趙某某、王某某犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚、證據(jù)充分、罪名成立。關(guān)于被告人魏某某、趙某某及三被告人的辯護(hù)人提出三被告人從事的是黃金“現(xiàn)貨”交易，而非黃金期貨交易，故公訴機(jī)關(guān)指控三被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪不能成立的辯解理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，上述三被告人在非法交易平臺上采取集中交易的方式，招攬社會公眾進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在交易中實(shí)行保證金制度，運(yùn)用杠桿原理，放大資金額度等，該行為符合期貨交易的主要特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變相從事黃金期貨交易，上述三被告人從事的上述期貨交易行為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，其行為符合非法經(jīng)營罪的全部構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故被告人及辯護(hù)人的上述辯解理由及辯護(hù)意見本院不予采納。至于三辯護(hù)人提出國家對黃金“現(xiàn)貨”交易平臺沒有明確的禁止性規(guī)定的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，不論是黃金期貨交易還是變相黃金期貨交易行為，均屬刑法規(guī)制的非法經(jīng)營行為，上述辯護(hù)意見本院不予采納。關(guān)于被告人趙某某的辯護(hù)人提出趙某某在共同犯罪中所起作用相對較小的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人趙某某參與購買軟件，負(fù)責(zé)財務(wù)工作，持有公司股份，參與非法獲利，故其在共同犯罪中所起作用與同案人相當(dāng)，不宜認(rèn)定作用相對較小，辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告人王某某的辯護(hù)人提出王某某2010年7月份就離開公司，且未參與平臺操作，犯罪情節(jié)顯著輕微的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人王某某參與公司籌建及購買軟件，負(fù)責(zé)有關(guān)財務(wù)工作，持有公司股份并非法獲利，且公司用其名義所開銀行卡從事非法經(jīng)營活動，故不論其是否離開公司均不宜認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告人王某某的辯護(hù)人提出現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某某與其他人形成了共同的合意，也不能證明王某某與其他人有共同行為的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人王某某的供述及同案人供述、證人證言均證實(shí)，被告人王某某明知同案人從事非法經(jīng)營活動仍積極參與并非法獲利，屬共同犯罪，故辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。至于三辯護(hù)人提出對三被告人免予刑事處罰的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，三被告人非法經(jīng)營數(shù)額大，社會危害性較大，故不宜對三被告人免予刑事處罰。
鑒于被告人魏某某、趙某某、王某某均系經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話傳喚到案，到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首；三被告人均積極退贓并主動繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故依法對上述三被告人均予以從輕處罰并可適用緩刑。各辯護(hù)人以此提出的辯護(hù)意見，本院依法予以采納。根據(jù)各被告人在共同犯罪中的作用，結(jié)合退贓數(shù)額，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人魏某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
二、被告人趙某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
三、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣四十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省煙臺市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長曲信奇
人民陪審員安娜
人民陪審員朱淑華
裁判日期
二〇一八年八月二十日
書記員
書記員于子涵（代）
