審理法院：石家莊市中級人民法院
案 號：（2017）冀01刑終334號
案件類型：刑事
案 由：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪
裁判日期：2017-08-29
審理經(jīng)過
河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院審理石家莊市橋西區(qū)人民檢察院指控原審被告人張永軍犯虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀0104刑初148號刑事判決，原審被告人張永軍不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為案件事實清楚，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：2010年下半年，被告人張永軍在不具有藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，經(jīng)過安志剛聯(lián)系，由劉某1介紹張永軍和馮某1認識商定后，張永軍出資并聯(lián)系生產(chǎn)廠家、配送公司和銷售醫(yī)院，恒瑞公司與生產(chǎn)廠家和配送公司分別簽訂貨物購銷合同，由恒瑞公司向生產(chǎn)廠家虛假購進貨物，第一筆購貨款由張永軍支付，所購貨物由生產(chǎn)廠家直接發(fā)到張永軍指定的配送公司，劉某1根據(jù)張永軍提供的生產(chǎn)廠家的隨貨通行、藥檢單、出庫單等相關手續(xù)及開票信息和進項增值稅專用發(fā)票到恒瑞公司辦理開票事宜，辦好后再郵寄給張永軍，配送公司向恒瑞公司采用電匯支付貨款時，恒瑞公司扣除開票費和下次進貨款后，將剩余貨款回流給張永軍；配送公司采用支票和承兌匯票支付貨款時，由張永軍直接到配送公司取走支票和承兌匯票，到恒瑞公司背書后回流給張永軍，張永軍再向恒瑞公司支付相應的開票費用。恒瑞公司按價稅合計的10%收取張永軍開票費用（劉某1從中提取0.2%作為好處費），進項增值稅專用發(fā)票按價稅合計的8%左右支付費用。張永軍和恒瑞公司共同逃避應當繳納的增值稅，使國家稅收遭受損失。通過這種手段，2010年至2012年，恒瑞公司共向普仁鴻公司、國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司、國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司虛開增值稅專用發(fā)票408份，金額38022930.69元，稅額6463898.76元，價稅合計44486829.45元。
上述事實，有公訴機關當庭出示、質(zhì)證的被告人供述、證人證言、鑒定意見、相關書證材料、被告人到案材料、戶籍證明等證據(jù)所證實。
針對被告人張永軍及其辯護人提出的辯解和辯護意見，根據(jù)本案事實和證據(jù)，原審法院評判意見如下：
關于被告人張永軍及辯護人提出本案中張永軍與恒瑞公司系“掛靠”關系，指控的犯罪事實應參照國家稅務總局2014年第39號公告及相關解讀，不應認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪及被告人張永軍不存在偷稅的主觀故意的辯護意見。經(jīng)查，本案中，張永軍系沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的自然人，無法進入藥品經(jīng)營行業(yè)，為了達到實際經(jīng)營藥品、抬高藥價，獲取高額利潤的目的，與恒瑞公司臨時形成了單純的買賣增值稅專用發(fā)票的關系，且張永軍僅以支付給恒瑞公司10%的開票費，來沖抵應當繳納的17%的增值稅，明顯不符合常理，其與恒瑞公司存在共同虛開增值稅專用發(fā)票逃避國家稅收的故意，故構成共同犯罪，張永軍與恒瑞公司是否符合“掛靠”關系，不影響共同犯罪的成立。故對該辯護觀點不予支持。
關于被告人張永軍及其辯護人提出張永軍不屬于非法經(jīng)營的辯護意見。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第十四條規(guī)定：無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品；最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：違反國家藥品管理法律法規(guī),未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證,非法經(jīng)營藥品,情節(jié)嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從上述法律及相關規(guī)定可以得知：藥品系法律規(guī)定限制買賣的物品，未取得藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營藥品是無證經(jīng)營。張永軍在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下經(jīng)營藥品的行為屬于無證經(jīng)營藥品，符合非法經(jīng)營罪的構成要件。故對該辯護意見不予支持。
關于張永軍的辯護人提出張永軍不具有騙取國家稅收的主觀故意的辯護意見。經(jīng)查，被告人張永軍是沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的自然人，無法進入藥品經(jīng)營行業(yè)。為達到實際經(jīng)營藥品，獲取高額利益的目的，持恒瑞公司出具的委托書，自行聯(lián)系藥品生產(chǎn)廠家和藥品經(jīng)營企業(yè)，自行出資以恒瑞公司的名義購進藥品，再以恒瑞公司的名義轉賣給藥品配送公司，讓恒瑞公司為其代開增值稅專用發(fā)票，將資金在恒瑞公司與受票公司之間空轉，制造恒瑞公司與受票公司之間存在購銷關系的假象，增加購進、出售藥品的虛假流通環(huán)節(jié)，借此達到其抬高藥品價格，賺取高額利潤的目的，造成國家稅款損失。故對該辯護意見不予采納。
庭審中，被告人張永軍當庭翻供，作出與其庭前供述相反的供詞，但未能合理說明翻供原因，因此，對被告人張永軍的當庭供述，不予采信。
一審法院認為
原審法院認為，恒瑞公司沒有進行實際藥品經(jīng)營，而是被告人張永軍在不具備藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下實際進行的經(jīng)營活動，張永軍的行為符合非法經(jīng)營罪的構成要件，張永軍之所以要讓恒瑞公司從中為自己代開增值稅專用發(fā)票，就是為了能夠在經(jīng)營活動中獲得更多的利潤，虛開行為是非法經(jīng)營行為的一個手段，根據(jù)牽連犯中重罪吸收輕罪的原則，應認定張永軍構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。公訴機關指控的罪名成立。根據(jù)刑法及有關司法解釋的規(guī)定，屬于騙取國家稅款數(shù)額特別巨大的情形。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，作出判決：被告人張永軍犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。
二審請求情況
被告人張永軍不服原判，向本院提起上訴稱：1、原判認定張永軍構成虛開增值稅專用發(fā)票罪錯誤。恒瑞公司作為納稅人，其本案所涉及的開票行為符合國稅總局《公告》要求，不屬于虛開增值稅專用發(fā)票，更不存在上訴人與其共同犯罪問題；原判對上訴人與恒瑞公司之間的關系認定錯誤，雙方系掛靠關系；上訴人不具有騙取國家稅收的主觀故意。2、原判認定上訴人構成非法經(jīng)營罪錯誤。原判認定上訴人經(jīng)營藥品錯誤，對經(jīng)營主體的認定相互矛盾；上訴人的行為不屬于無證經(jīng)營。請求查清事實后依法改判上訴人無罪，或者發(fā)還重審。
張永軍辯護人辯護意見：同上述上訴理由。
本院查明
經(jīng)審理查明：2010年下半年，被告人張永軍在不具有藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，經(jīng)過安志剛聯(lián)系，由劉某1介紹張永軍和馮某1認識商定后，張永軍出資并聯(lián)系供貨商、配送公司和銷售醫(yī)院，以恒瑞公司的名義與生產(chǎn)廠家和配送公司分別簽訂貨物購銷合同，張永軍先將貨款給付恒瑞公司，再由恒瑞公司將貨款打給生產(chǎn)廠家購進貨物，所購貨物由生產(chǎn)廠家直接發(fā)到張永軍指定的配送公司，劉某1根據(jù)張永軍提供的生產(chǎn)廠家的隨貨通行、藥檢單、出庫單等相關手續(xù)及開票信息和進項增值稅專用發(fā)票到恒瑞公司辦理開票事宜，辦好后再郵寄給張永軍，配送公司向恒瑞公司支付貨款后，恒瑞公司扣除開票費和下次進貨款，將剩余貨款回流給張永軍。恒瑞公司按價稅合計的10%收取張永軍開票費用（劉某1從中提取0.2%作為好處費），進項增值稅專用發(fā)票恒瑞公司按價稅合計的8%左右支付費用。恒瑞公司向北京的配送公司開具的銷項增值稅專用發(fā)票的相關內(nèi)容，與所銷售貨物相符。通過這種方法，2010年至2012年，恒瑞公司共向普仁鴻公司、國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司、國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司開出增值稅專用發(fā)票408份，金額38022930.69元，稅額6463898.76元，價稅合計44486829.45元。
上述事實，有以下證據(jù)予以證實：
1、被告人張永軍的供述和辯解
2015年5月13日供述：找一些醫(yī)藥公司“走票”實際就是通過醫(yī)藥公司給我聯(lián)系的國藥控股北京天星普信醫(yī)藥有限公司和華潤普仁鴻醫(yī)藥有限公司（配送公司）開具增值稅專用發(fā)票，就是通過河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司,我朋友安志剛給我介紹的。有一次我跟安志剛說我代理了幾個藥品，想找一些醫(yī)藥公司走票，安志剛說石家莊有一個恒瑞公司業(yè)務做得不錯，還讓我抽空去石家莊看看，后來我就開著車拉著安志剛一起來到了石家莊，找到了恒瑞公司，在恒瑞公司我見到了該公司老板馮某1，還有安志剛媳婦的姑姑劉某1（女，47或48歲，石家莊人），我和馮某1、劉某1具體談的業(yè)務。我們通過商談最后確定，通過恒瑞公司走票，恒瑞公司收取票面金額10%左右的票費（后期票費有上浮），同時商定由劉某1具體負責開具增值稅專用發(fā)票、對賬、回款、傳遞發(fā)票和一些單據(jù)，她直接跟我對接。
找恒瑞公司開票是因為我沒有開具增值稅專用發(fā)票的資質(zhì)，恒瑞公司具有醫(yī)藥銷售和開具增值稅專用發(fā)票的資質(zhì)，所以通過恒瑞公司可以給北京的兩家配送公司開具增值稅專用發(fā)票。我給恒瑞公司提供的生產(chǎn)廠家進項發(fā)票，馮某1按7%給我支付票費，恒瑞陽光公司幫我給北京兩家配送公司開具發(fā)票，我按10%左右給恒瑞公司支付開票費。開票點數(shù)在9-10.5之間浮動。我通過恒瑞公司向國藥控股北京天星普信醫(yī)藥有限公司銷售巖鹿乳康片、葡萄糖酸鈣鋅口服溶液、小兒復方氨基酸注射液；向華潤普仁鴻醫(yī)藥有限公司銷售腺苷鈷胺。
我負責聯(lián)系藥廠、北京的兩家配送公司、醫(yī)院和恒瑞公司。我按照藥品的銷售價稅合計金額將貨款通過銀行轉賬給恒瑞公司，恒瑞公司將貨款按照進貨價格支付給我聯(lián)系的藥廠，藥廠將發(fā)票開給恒瑞公司，恒瑞公司按照7%給我費用。銷售的時候恒瑞公司按照我的要求把發(fā)票開給北京兩家公司。恒瑞公司扣下10%左右的開票費和我下期要購貨的貨款，將剩余的錢再回款給我。恒瑞公司回款一種情況是恒瑞公司通過轉賬支票（未填寫收款人）給我回款；二是恒瑞公司通過劉某1的銀行卡把款打到我的銀行卡或者王某2（我媳婦的妹妹）的銀行卡或者我指定的其他人的銀行卡（記不清了）；三是恒瑞公司通過對公賬戶把款打到我找代辦公司注冊的北京君宇博科技有限公司、北京格蘭博科技有限公司的對公賬戶上，還有一個我朋友的公司，我記不清了。還有就是華潤普仁鴻醫(yī)藥有限公司開出一些承兌匯票和轉賬支票，我就派我雇傭的劉某2（女，23、24歲，北京口音，不做業(yè)務后失去聯(lián)系）到華潤普仁鴻醫(yī)藥有限公司取回并郵寄給劉某1，劉某1再拿到恒瑞公司背書，其中轉賬支票恒瑞公司入賬后再給我開具恒瑞公司的轉賬支票，承兌匯票劉某1在恒瑞公司背書后郵寄給我。王某2不知道這件事，她的工行卡一直在我手里。
藥品是由廠家直接運到北京的兩家公司，不經(jīng)過恒瑞公司，哪種藥品運到哪家配送公司的信息是我提供給廠家的。購買藥品的錢都是我的，我只需要支付第一筆購貨款，后期配送公司給恒瑞公司回款后就開始循環(huán)了。廠家是我自己聯(lián)系的，北京兩家公司也是我自己聯(lián)系的。第一筆貨款是我通過銀行卡先把貨款打到馮某1或劉某1的銀行卡上，然后他們在通過恒瑞公司的對公賬戶轉到生產(chǎn)廠家。恒瑞公司給我的錢是我銷售藥品掙的錢。我通過恒瑞公司向北京的兩家公司一共開了多少發(fā)票我記不清了，以恒瑞公司開具的發(fā)票為準。生產(chǎn)廠家開的發(fā)票先寄給我，我再寄給劉某1，劉某1再交到恒瑞公司，生產(chǎn)廠家和恒瑞公司不打交道。我以電話或者短信的方式把開票信息告訴劉某1，劉某1去恒瑞公司給我開發(fā)票。恒瑞公司開好以后寄給劉某1，劉某1再寄給我（我在北京十里鋪的一個辦公場所），我再送到北京兩家公司。藥品銷售完以后，我就到兩家公司去催款，恒瑞公司和北京兩家公司是不打交道的，我不去催款，兩家公司是不會給恒瑞公司回款的。我通過恒瑞公司開發(fā)票就是為了通過這種形式，使產(chǎn)品價格適合醫(yī)院的中標價，產(chǎn)品價格提高部分一是我給恒瑞公司提供的生產(chǎn)廠家的進項發(fā)票，恒瑞公司可以抵扣，二是我給恒瑞公司支付10%左右的票費，恒瑞公司再怎么操作我就不清楚了。
2015年8月5日供述：河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司的相關資質(zhì)是馮某1安排劉某1交給我的，公司資質(zhì)資料包括：營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、質(zhì)量認證證書、組織機構代碼證、法人委托書等。我開展業(yè)務的時候沒有上崗證，用的是劉某1交給我的法人委托書。法人委托書是河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司委托該公司的一個業(yè)務員，業(yè)務員名字我記不清了，我不認識他。恒瑞公司又給我出了一個委托書，大概內(nèi)容是河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司授權我做有關藥品的業(yè)務。恒瑞公司與格蘭博公司沒有業(yè)務往來，只是恒瑞陽光在給我資金回流的時候用過格蘭博公司的賬戶轉賬過700多萬元。
2、證人證言
(1)證人馮某1的證言：
2013年2月25日證言：河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司股東有我、趙某、馮某2、王某4。我是法人代表，總經(jīng)理，負責全面工作；馮某2負責質(zhì)量管理部門及職工的醫(yī)療、福利等業(yè)務；王某4負責公司的倉庫管理；財務部門負責人、會計郜某（2012年初進入恒瑞公司）負責公司的財務工作。
2013年3月12日證言：（公安機關出示的河北銀行卡、中國農(nóng)行卡、工行卡）是我們股東商量，為了取、付現(xiàn)金方便，我、馮某2、王某4讓財務人員去辦的，沒有向稅務機關報告。這三張卡主要是用于收取銷貨款和支付購貨款，還有就是收取、支付開票費。收取、支付貨款有兩種情況：一是我們公司進貨、銷貨需要支付貨款和收取貨款，另一方面是一些業(yè)務員以我公司名義進貨、銷貨。收取、支付開票費的情況：一是一些業(yè)務員以我公司名義進貨，帶著增值稅進項票進來，我公司按價票面稅合計金額的8、9%支付費用，還有一小部分是業(yè)務員沒有貨只帶著進項票過來，我們也是按著價票面稅合計金額的8、9%支付費用。
2013年4月8日證言:我公司向普仁鴻公司、天星普信公司、康某公司、國控北京公司、國控常州公司開過發(fā)票，前四家公司是劉某1和馮某3負責的。2010年初，劉某1找到我，說她聯(lián)系了一些業(yè)務，需要以恒瑞公司的名義與供貨商簽訂合同、購進藥品，她把供貨商的發(fā)票提供給恒瑞公司，然后再以恒瑞公司名義“銷售”給北京的四家公司，并以恒瑞公司的名義給北京的四家公司開票，供貨商提供的票恒瑞公司以7.8%支付開票費，開給北京四家公司的發(fā)票恒瑞公司按9%收取開票費，然后這個業(yè)務就由劉某1負責了。馮某3做的這北京四家公司的業(yè)務是吳某2聯(lián)系的，2010年初，吳某2找到我，說需要以恒瑞公司的名義與供貨商簽訂合同、購進藥品，然后以恒瑞公司名義“銷售”給北京的四家公司，并以恒瑞公司的名義給北京的四家公司開票，供貨商提供的票恒瑞公司以8%支付開票費，開給北京四家公司的發(fā)票恒瑞公司按9.5%收取開票費，談妥這個業(yè)務交給馮某3負責了。2010年初，沈幗找到我，說王某5需要以恒瑞公司的名義與供貨商簽訂合同、購進藥品，然后以恒瑞公司名義“銷售”給常州公司，并以恒瑞公司的名義給常州公司開票，供貨商提供的票恒瑞公司以8%支付開票費，開給常州公司的發(fā)票恒瑞公司按9.5%收取開票費，談妥這個業(yè)務交給沈幗負責了。劉某1和沈幗不是我公司的業(yè)務員。恒瑞公司與這五家公司的供貨商是張永軍、夏某、吳某2、王某5聯(lián)系的，劉某1為張永軍、夏某工作，我公司不給劉某1報酬。
恒瑞公司與這五家公司及供貨商的貨、票、款的操作過程：貨，供貨商提供的藥品大部分直接發(fā)給這五家公司，如果這些藥品中有中藥針劑，我公司按照藥監(jiān)局的規(guī)定先拉到我公司掃碼入庫，然后我公司再發(fā)給這五家公司；票，供貨商的發(fā)票是由劉某1、馮某3、沈幗交給恒瑞公司財務，恒瑞公司開給這五家公司的票也是先交給這三人，這三人又把票給誰了，我就不清楚了；款，北京四家公司與供貨商的首筆貨款是如何支付的，我記不清了，后期我公司在收到北京四家公司對公帳戶打來“回款”后從中扣除支付給供貨商的貨款和我公司凈得的開票費（9.5%-8%的進項開票費），再通過對公帳戶把貨款打給供貨商，剩余的部分有時候繼續(xù)放在我公司帳戶，用于下個月使用（同一模式），有時候剩余部分通過我公司的個人卡（具體誰的不清楚）打給劉某1，北京四家公司多數(shù)情況是用支票或銀行匯票給我公司回款，我公司背書后再交給劉某1或馮某3常州公司的業(yè)務資金具體怎么運作的，我不清楚。恒瑞公司與供貨商以及上述五家公司簽訂過購銷合同，但我公司和供貨商及上述五家公司都不認識，合同是供貨商以及上述五家公司簽好后由劉劉某1、馮某3、沈幗交給我公司，我公司簽好后，再交給劉某1、馮某3、沈幗。
(2)證人劉某1的證言：
2013年4月2日證言：我2007年8月至今在河北國金藥業(yè)有限公司做業(yè)務員。恒瑞公司是我們公司的一級代理商。2010年春天，一次吃飯的時候，馮某1說北京有幾個朋友做醫(yī)藥代理，想從恒瑞公司開票，讓我?guī)退麄冝k理。北京有兩個醫(yī)藥代理商，一個叫張永軍的，一個叫夏某的，聯(lián)系的普仁鴻公司、北京康某公司、國藥北京公司、天星普信公司和恒瑞公司的業(yè)務。業(yè)務流程是：恒瑞公司和供貨方先簽訂購銷合同，把貨款打到供貨方帳戶上，供貨方把貨物直接發(fā)給北京四家公司，供貨方把發(fā)票、隨貨通行、藥檢等手續(xù)提供給張永軍和夏某，他們再寄給我，我拿著手續(xù)在恒瑞公司辦理入庫手續(xù)，出庫手續(xù)，且開具增值稅發(fā)票，然后我把票寄給張永軍和夏某，他們再給了北京四家公司。恒瑞公司給四家公司一共開了大概有7000萬左右的增值稅專用發(fā)票，品種大概有8、9個品種。恒瑞公司給這四家公司開票收取費用，供貨方提供的發(fā)票，恒瑞公司按照票面金額的7.8%或8%支付費用，恒瑞公司開給這四家公司的發(fā)票是按9.5%或10%收取開票費，這四家公司收到發(fā)票后，按照票面金額把貨款打到恒瑞公司帳戶上，恒瑞公司把之前支付給供貨商的貨款連同開票費（恒瑞公司收取的開給四家公司的銷項開票費減去張永軍、夏某提供給恒瑞公司的發(fā)票就是供貨方開具的進項開票費）一并扣除。
2013年4月3日證言：恒瑞公司不給我報酬，張永軍和夏某每個月每人給我2000元報酬。每個月恒瑞公司結算的時候，除了扣除進項貨款和開票費之外，把我的報酬也一并扣除，然后恒瑞公司再通過pos機打到我的工行卡上，有的時候恒瑞公司給我現(xiàn)金，張永軍、夏某有時候也給我現(xiàn)金。恒瑞公司和供貨方的合同是供貨方擬定的，一式兩份，供貨方簽完字蓋完章后把兩份合同提供給張永軍或夏某，他們倆再給我，我收到后拿到恒瑞公司，恒瑞公司簽完字蓋好章，我再給張永軍或夏某，恒瑞公司簽合同是我用馮某3名義簽的。恒瑞公司打給供貨方的第一筆貨款是張永軍和夏某打給恒瑞公司的，以后的都是從北京四家公司的回款中直接打給供貨方。張永軍、夏某寄來的發(fā)票我給了財務部吳某1、王某6、梁廈了。進項發(fā)票和開給北京公司的發(fā)票的品種和數(shù)量都是一樣，只是按四家公司在北京的中標價把單價提高了。開票費恒瑞公司白某和郜某核對，張永軍、夏某這邊是我核對。供貨方是張永軍、夏某聯(lián)系的，付給恒瑞公司的開票費是他倆出的。
2013年4月24日證言：河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司“銷售”給國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司的藥品中，張永軍代理的有：麝香海馬追風膏（生產(chǎn)廠家：重慶希爾安藥業(yè)有限公司）;“銷售”給華潤普仁鴻（北京）醫(yī)藥有限公司的藥品中，張永軍代理的有：注射用腺苷鈷胺（生產(chǎn)廠家：北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司）、小兒復方氨基酸注射液（生產(chǎn)廠家：山東魯抗辰欣藥業(yè)有限公司）、巖鹿乳康片（生產(chǎn)廠家：貴州百祥制藥有限責任公司）；“銷售”給國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司的藥品中，張永軍代理的有：葡萄糖酸鈣鋅口服溶液（生產(chǎn)廠家：湖北福人金身藥業(yè)有限公司）、巖鹿乳康片（生產(chǎn)廠家：貴州百祥制藥有限責任公司）。
2013年5月22日證言：北京四家公司給恒瑞公司的回款，電匯部分匯到了恒瑞公司的對公賬戶，承兌匯票和支票部分直接背書到恒瑞公司。恒瑞公司除留下付給供貨商的貨款和開票費之外，把部分回款分別轉到了馮某1、馮某2、王某4的個人卡上，再由這三張卡分別轉給了劉某1、陳某、夏某、張永軍、張某、孫某、王某2的卡上，還有開轉賬支票付給北京君宇博科技公司、北京格蘭博科技公司、北京奕林匯達信息公司，是根據(jù)張永軍、夏某的指示轉的。除我外，上述六人的轉款卡號是夏某和張永軍提供的。普仁鴻公司、康某生物公司、天星普信公司給的支票和承兌匯票由陳某、張永軍帶到石家莊恒瑞公司再由恒瑞公司財務蓋章后，由陳某、張永軍拿走，背書欄是空著的，恒瑞公司實際上沒有收到款項，也有個別情況支票入恒瑞公司賬為了給供貨商打款。劉莊的恒瑞公司授權委托書是我經(jīng)手辦理的，寄給了張永軍和夏某，其余的不清楚。張永軍和劉某2是一伙，夏某、陳某和馬某是一伙，分別跟恒瑞公司做的業(yè)務。
2013年6月6日證言：2010年下半年，張永軍通過安志剛找到我說要做業(yè)務，我將恒瑞公司介紹給他，談好開票點數(shù)后，張永軍來石家莊和我、馮某1在恒瑞公司見的面，就是這樣開始做業(yè)務的，點數(shù)進項票7.8到8個點，銷項也是9.5到10之間。供貨商、客戶是夏某、張永軍聯(lián)系的。
（3）證人王某1的證言：
張永軍是我丈夫。北京格蘭博科技有限公司是我丈夫張永軍的公司，公司的情況我不清楚，北京格蘭博科技有限公司是我丈夫注冊成立的，注冊的時候用了一下我的身份證，我不清楚該公司工商登記情況；注冊成立至今我沒去過該公司，平時我和丈夫也很少說他工作的事情，所以我也不清楚公司的情況。我認識李桂花，是我表妹。李桂花在北京格蘭博科技有限公司的工商注冊資料里的身份我不清楚，李桂花常年在老家務農(nóng)，和該公司沒有關系。2011年的時候我丈夫張永軍說注冊公司需要身份證，當時李桂花在我家做客，我就借李桂花的身份證給我丈夫去注冊公司了，當時李桂花只知道用一下她身份證，但不知道用身份證來做什么，注冊公司的事都是張永軍辦的，我和李桂花在該公司注冊時是什么身份我不清楚。張永軍注冊公司的目的我不清楚，我很少過問張永軍生意上的事，他也沒有告訴過我。李桂花，女，漢族，47歲左右，山東省濰坊市人，現(xiàn)在在家務農(nóng)。
(4)證人王某2的證言：
張永軍是我姐夫。我和張永軍沒有經(jīng)濟往來，張永軍用過我的銀行卡。2011年左右張永軍找我用我的名字辦張銀行卡用，也沒有說用來做什么，我就給張永軍在建設銀行通州支行給他辦了一張銀行卡。我辦完后就交給了張永軍，我沒有用過這張銀行卡。我不清楚該銀行卡使用情況，都是張永軍在使用。銀行卡的賬號我記不清了，這張銀行卡給了張永軍用了一年多以后，張永軍說不用了，我就把該銀行卡銷戶了。我沒有從事過醫(yī)藥生意。
(5)證人劉某2的證言：
我在2011年初至2012年底給張永軍打工，張永軍是從事醫(yī)藥買賣生意的，但沒有自己的公司，張永軍沒有從事醫(yī)藥買賣的資質(zhì)。我在給張永軍打工期間幫張永軍給北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司、北京天星普信醫(yī)藥有限公司送增值稅專用發(fā)票；到北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司、北京天星普信醫(yī)藥有限公司取轉賬支票。張永軍和北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司、北京天星普信醫(yī)藥有限公司有生意往來，每次張永軍打電話叫我跑腿的時候，就把開好的增值稅專用發(fā)票交給我，讓我送到北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司或者北京天星普信醫(yī)藥有限公司；每次需要取轉賬支票的時候，結賬時張永軍告訴我去北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司或者北京天星普信醫(yī)藥有限公司拿支票，我就到相應公司財務部，告訴該公司我是河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司來取支票的，該公司的人員就會把支票給我，我拿回來再交給張永軍。我記不清楚送過多少份增值稅專用發(fā)票。如果是給北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司的增值稅專用發(fā)票，我交給該公司的付款組的一個姓張的經(jīng)理（女，30多歲）；如果是給北京天星普信醫(yī)藥有限公司的增值稅專用發(fā)票交給采購部的人員，人員姓名我記不清楚了。
我和河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司沒有任何關系，張永軍和河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司是什么關系我不清楚。我取轉賬支票的時候說拿河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司的轉賬支票是張永軍告訴我這么說的。我記不清楚從北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司和北京天星普信醫(yī)藥有限公司取過多少轉賬支票了，以我到北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司或者北京天星普信醫(yī)藥有限公司的取票記錄為準。我記不清楚有沒有從北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司或者北京天星普信醫(yī)藥有限公司取過承兌匯票了，以我到北京普仁鴻醫(yī)藥有限公司或者北京天星普信醫(yī)藥有限公司的取票記錄為準。我和張永軍沒有經(jīng)濟往來。張永軍沒用過我的銀行卡。
(6)證人王某3的證言：
我2006年6月份到的國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司工作，擔任采購部經(jīng)理。經(jīng)我公司查證，我公司與恒瑞公司有葡萄糖酸鈣鋅口服溶液、巖鹿乳康片的業(yè)務往來，沒有小兒復方氨基酸注射液的業(yè)務往來，通過我公司質(zhì)管部顯示是恒瑞公司的劉莊與我們聯(lián)系的，因為恒瑞公司提供的法人委托書是劉莊。我們不認識劉莊，劉莊從未來過我們公司，平時要貨和回款是通過劉某2聯(lián)系的，因為當時公司要求不是很嚴，只要提供的資質(zhì)合格，無論誰來我們就可以與其做業(yè)務。我不知道劉某2是恒瑞公司的什么人，有一個叫張永軍的人可能來過我們公司聯(lián)系上述兩個品種的業(yè)務，但來的次數(shù)少，記不清了。我公司一直與劉某2接觸的比較多。我公司與恒瑞公司簽訂了貨物購銷合同，這些合同是我們采購部擬定的，一式兩份，我們采購部簽好后，有時候發(fā)快遞，有時候對方聯(lián)系人來我公司直接取走，他們拿給恒瑞公司簽好后，再提供給我公司，他們有時候發(fā)快遞，有時候送到我公司。這些合同我提供不了，GSP認證（藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范）要求合同只保留兩年。
上述藥品中標后，生產(chǎn)企業(yè)或代理商的人拿著公司的資質(zhì)（營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、授權書、身份證等復印件）來我公司聯(lián)系配送業(yè)務，我公司成為上述藥品的配送商后，醫(yī)院采購上述藥品的時候，會先跟我公司聯(lián)系，我們采購部再給生產(chǎn)企業(yè)或代理商的人打電話把采購信息告訴他們，他們負責組織貨源并給我公司發(fā)貨，我公司基本都是在收到貨物后的100天左右結算貨款。公司從恒瑞公司購進的這些藥品都已銷售（即配送），銷往醫(yī)院了。生產(chǎn)廠家直接把貨物發(fā)到我公司，走的是物流。藥檢報告、隨貨通行和貨品同時到我公司，藥檢報告和隨貨通行都是由恒瑞公司出具的。我公司用電匯或支票給恒瑞公司支付貨款，沒有其它方式，電匯是直接打到恒瑞公司的對公賬戶上，支票是劉某2來我公司取走的。
我不是很清楚恒瑞公司給我公司一共開具了多少份增值稅專用發(fā)票，金額，稅額，價稅合計各是多少，財務清楚。這些增值稅專用發(fā)票是劉某2親自給送到我公司，這些發(fā)票全部抵扣稅款了。恒瑞公司向我公司開具增值稅發(fā)票時，開票信息（包括品名、單價、數(shù)量、金額、稅額、價稅合計）由我們公司采購部提供給劉某2，我公司沒有額外支付開票費。
(7)證人白某的證言：
北京普仁鴻公司、北京康某公司、國控北京公司、北京天星普信生物公司與恒瑞公司的業(yè)務往來，是馮某3、劉某1負責與恒瑞公司做的。國控常州與恒瑞公司業(yè)務是沈幗負責。馮某3、劉某1、沈幗分別把供貨商提供的進項發(fā)票拿到恒瑞公司財務，由恒瑞公司按照價稅合計7.8-8%付開票費，然后按馮某3、劉某1、沈某來的開票信息進行高開，按價稅合計9.5-10%收取開票費，開票費由我進行計算，比例是股東事先商量好的。恒瑞公司買發(fā)票是為了抵扣高開那部分的稅款，賣發(fā)票是公司為了賺錢，因為買和賣中間有差價，差價就是公司的利潤。北京四家公司的開票費用是由馮某3和劉某1負責核對，國控常州是王某7和江蘇的一個人電話核對。這五家公司向恒瑞公司支付貨款，但恒瑞公司收到貨款后，留下開票費用后，把實際購貨款打到做五公司業(yè)務的人指定的供貨商帳戶，其余款項打回到做五公司業(yè)務的人指定的帳戶上。
(8)證人吳某1的證言
我收到票和開出票都要進行登記，是為了核算業(yè)務員每個月的開票費。我按登記的業(yè)務員交票、開票情況制作臺帳，我還把每個業(yè)務員每月交票、開票的金額匯總，然后我再把臺帳、匯總表每月交給財務經(jīng)理，由財務經(jīng)理核算開票費。恒瑞公司與北京五家公司有業(yè)務往來，但不知道是不是真實的業(yè)務往來，我只知道給這五家公司開過發(fā)票。這五家公司的業(yè)務由劉某1、馮某3、王某4、沈幗負責。開票是業(yè)務員拿著質(zhì)管部鄧輝簽字的《開具發(fā)票審批表》和倉庫趙海打印的《銷售清單》找財務經(jīng)理簽字后，再找我開票，我根據(jù)銷售清單的明細開具發(fā)票，最后我把銷貨清單、開具發(fā)票審批表、通過707軟件制作的銷售清單裝訂在一起放在公司。發(fā)票記賬聯(lián)所附銷貨清單和開給對方抵扣聯(lián)發(fā)票所附的銷貨清單不一致。恒瑞公司留存的記賬聯(lián)所附銷貨清單是我通過707軟件打印的，具體流程：根據(jù)707軟件打印一份銷貨清單，附在記賬憑證上，用于公司做賬。而開給對方單位發(fā)票所附銷貨清單是根據(jù)對方單位要求打印的。2012年6月份之前，恒瑞公司所有銷貨清單都是通過707軟件打印的，6月份以后，才開始使用防偽稅控系統(tǒng)。公司記賬憑證上記載的現(xiàn)金收款，一種情況是根據(jù)應收賬款明細賬上記載的期末余額，應收賬款借方期末余額較大，因我公司收不到錢，為了平帳，借記現(xiàn)金收款，貸記銷售收入；另一種情況是，因為我和出納不對賬，出納制出納的憑證，我制我的，出納收款時借記銀行存款貸記應收賬款，我記銷售時借記現(xiàn)金貸記銷售收入，這樣造成應收賬款貸方雖有余額，但我公司銷售記載的是現(xiàn)金收款。這兩種情況，我公司沒有真實收到現(xiàn)金。我公司同北京五家公司和遼寧中沈、遼寧協(xié)和都是采用現(xiàn)金記賬方式，公司沒有真實收到現(xiàn)金。這些是白某、郜某讓這么做的，王某6教我的。
(9)證人郜某的證言：
我在恒瑞公司負責記賬，包括分類賬、往來賬、總賬、應交稅金。我公司與北京普仁鴻、北京康某、國控北京、北京天星普信的業(yè)務是劉某1負責，馮某3也負責其中一部分，國控常州是沈幗負責。我公司給這五家公司開增值稅專用發(fā)票按9.5%收取開票費。業(yè)務員也提供過進項票，我公司按8%支付開票費。這五家公司按票面金額把貨款打到我公司帳戶，我公司扣除開票費后，按照業(yè)務員的要求把剩余款項再打到別的帳戶上。有時候業(yè)務員交現(xiàn)金開票費。
(10)證人王某4證言
我們四個股東商定，業(yè)務員帶著進項票過來，公司按7.5%購買，公司對外開票按9%收取開票費，馮某1讓白某具體執(zhí)行。公司收取的開票費作為公司利潤，按股東投資比例分紅。
3、書證
(1)格蘭博公司資料。
(2)發(fā)票明細：涉及張永軍的稅票明細，其中1-8頁為腺苷鈷胺，普仁鴻公司系配送公司；9-10頁為巖鹿乳康片，天星普信公司系配送公司；11頁為葡萄糖酸鈣鋅口服溶液，天星普信公司系配送公司。
(3)2013年5月31日石家莊市國稅局鑒定結論：河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司為以下五戶企業(yè)開具的2346份增值稅專用發(fā)票屬于為代人開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票，均為虛開的增值稅專用發(fā)票。其中：向北京普仁鴻醫(yī)藥銷售有限公司開具的809份增值稅專用發(fā)票（金額：73428009.52，稅額：12482762.33）；向國藥控股北京天星普信生物醫(yī)藥有限公司開具的652份增值稅專用發(fā)票（金額：56937879.19，稅額：9679439.1）；向國藥控股北京康某生物醫(yī)藥有限公司開具的475份增值稅專用發(fā)票（金額：36993578.04元，稅額：6288908.40元）。
(4)恒瑞公司資料：工商注冊資料、稅務登記資料、恒瑞公司2010、2011、2012年納稅申報表。
(5)恒瑞公司對普仁鴻公司記賬憑證，普仁鴻公司工商稅務資料，恒瑞公司對陳某、劉莊的委托授權書，認證抵扣證明，普仁鴻公司記賬憑證，恒瑞公司開給普仁鴻公司的發(fā)票、銷貨清單，普仁鴻公司的入庫單。
(6)恒瑞公司對天星普信公司記賬憑證,天星普信公司資料,天星普信公司證明,天星普信公司記賬憑證、入庫單，天星普信取得恒瑞公司發(fā)票、銷貨清單，納稅申報表，天星普信公司與恒瑞公司購銷合同，恒瑞公司開給天星普信公司發(fā)票明細、付款明細、委托書、認證結果通知書、抵扣聯(lián)。
天星普信公司證明恒瑞公司2010年至2012年所開具的發(fā)票共916份，稅款已認證抵扣。
(7)恒瑞公司開具給北京康某公司發(fā)票明細,恒瑞公司對北京康某公司記賬憑證,北京康某公司資料,北京康某公司提供的恒瑞公司對馬某、陳某授權委托書，北京康某公司與恒瑞公司購銷協(xié)議，北京市海淀區(qū)國稅局提供的北京康某公司認證發(fā)票明細，北京康某公司情況說明，北京康某公司提供的恒瑞公司發(fā)票、銷貨清單，北京康某公司對恒瑞公司轉款情況，北京康某公司入庫單、驗收單，北京康某公司記賬憑證。
北京康某公司情況說明證明從恒瑞公司2010年1月1日至2012年12月31日期間取得的738份發(fā)票，已全部認證抵扣。
(8)普仁鴻公司記賬憑證、發(fā)票聯(lián)、抵扣聯(lián)、銷貨清單及采購入庫單及打款憑證等：系普仁鴻通過恒瑞購進巖鹿乳康片的發(fā)票聯(lián)、記賬聯(lián)及入庫單等；普仁鴻公司通過恒瑞陽光公司購進腺苷鈷胺的入庫單、發(fā)票聯(lián)、記賬聯(lián)、銷貨清單、記賬憑證及給恒瑞公司打款的相關憑證。
(9)司法鑒定意見：張永軍共經(jīng)營了三個品種，金額合計：38022930.69元，稅額合計：6463898.76元，價稅合計44486829.45元。
(10)石家莊市中級人民法院關于《吳某2、夏某的情況是否符合貴局39號文件掛靠情形的征詢函》的內(nèi)容如下：
國家稅務總局：
石家莊中級人民法院（以下簡稱：本院）在辦理一起涉嫌犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的上訴案件中，涉及貴局2014年8月1日起施行的第39號公告規(guī)定內(nèi)容和精神的理解問題，現(xiàn)就有關問題征詢貴局，請按照法律規(guī)定給予回復。
相關事實：上訴人（原審被告人）吳某2、夏某及原審被告單位河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司（以下簡稱：恒瑞公司）的涉案情況，原審被告人吳某2、夏某系沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的自然人，他們自行聯(lián)系好購方（供貨商）和銷方（北京幾家配送公司），以恒瑞公司名義與購、銷雙方簽訂購銷合同，二人先將購貨款給付恒瑞公司，再由恒瑞公司把貨款打給供貨商購買藥品，供貨商向恒瑞公司出具進項增值稅專用發(fā)票和相關手續(xù)，恒瑞公司按照供貨商出具發(fā)票金額的7.5%左右給二人折抵開票費，除有特別要求的藥品外，這些以恒瑞公司名義購買的藥品，均按二人的要求直接發(fā)到北京的幾家配送公司，北京的配送公司依據(jù)恒瑞公司開據(jù)的銷項增值稅專用發(fā)票將貨款給付恒瑞公司，恒瑞公司從中扣除下一次貨款和9.5%左右的開票費后，將余款退給二人。周而復始。期間，恒瑞公司還為二人出據(jù)了相關委托手續(xù)以便開展工作。整個交易過程中供貨商給恒瑞公司出具的進項發(fā)票和恒瑞公司給北京的配送公司出具的銷項發(fā)票上的品種、數(shù)量是一致的，只是恒瑞公司按照二人的要求把單價提高了。高開差價部分恒瑞公司用從其它渠道獲得的進項發(fā)票補齊。
上述行為是否符合貴局2014年39號公告及在2014年7月8日發(fā)布，并于8月1日起施行的該公告的解讀內(nèi)容，即本院請貴局回復吳某2和夏某是否符合解讀中第二條中的第一種掛靠情形。
(11)國家稅務總局辦公廳關于答復河北省石家莊市中級人民法院有關涉稅征詢問題的函：
國稅總局辦公廳根據(jù)河北省石家莊市中級人民法院來函提供的情況，吳某2、夏某與河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司之間的關系，符合《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的解讀第二條中第一種掛靠情形。吳某2、夏某是掛靠人，恒瑞公司是被掛靠人。
(12)抓獲經(jīng)過：2015年5月12日張永軍被北京市公安局大興分局瀛海派出所民警抓獲。
(13)戶籍證明：證實張永軍的戶籍信息。
(14)無犯罪記錄證明：證實張永軍無違法犯罪記錄。
(15)河北食品藥品監(jiān)督管理局證明：經(jīng)核查，在河北食品藥品誠信網(wǎng)未查詢到張永軍（身份證號：）相關備案信息，藥品從業(yè)人員資質(zhì)查詢系統(tǒng)中也無此人相關信息。
本院認為
本院認為，關于上訴人（原審被告人）張永軍是否構成虛開增值稅專用發(fā)票罪的問題。一是根據(jù)國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告（2014年第39號）的精神，恒瑞公司作為納稅人，通過張永軍為普仁鴻公司、天星普信公司等開具增值稅專用發(fā)票的行為符合《公告》要求的三個必須同時滿足的條件，即“1、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；2、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；3、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的?！北景钢?，存在實際的藥品購銷活動，作為納稅人的恒瑞公司，向作為受票方納稅人的普仁鴻公司、天星普信公司、北京康某公司銷售了貨物；上述公司將貨款匯給了恒瑞公司賬戶，恒瑞公司收取了所銷售貨物的款項；恒瑞公司開具的增值稅發(fā)票相關內(nèi)容與所售貨物相符，開票內(nèi)容屬實，并且該增值稅專用發(fā)票是恒瑞公司合法取得，也是以恒瑞公司名義開具的。故恒瑞公司向上述公司開具增值稅專用發(fā)票不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票。二是根據(jù)國家稅務總局辦公廳發(fā)布的《關于的解讀》精神，張永軍與恒瑞公司的關系符合《解讀》第二種情形中所列的第一種掛靠情形，即“二、以掛靠方式開展經(jīng)營活動在社會經(jīng)濟生活中普遍存在，掛靠行為如何適用本公告，需要視不同情況分別確定。第一，如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應稅勞務、應稅服務的提供方，按照相關規(guī)定向受票方開具增值稅專用發(fā)票，屬于本公告規(guī)定的情形。”本案中，張永軍以恒瑞公司名義，向受票方納稅人上述公司銷售貨物，因此，應當以被掛靠方恒瑞公司作為納稅人。在這種情況下，以恒瑞公司名義開具增值稅發(fā)票，完全符合解讀所說的第一種掛靠關系。按照該《解讀》的說明，這種掛靠關系符合《第39號公告》所說的不屬于虛開增值稅發(fā)票的情形，因而不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。三是我院曾經(jīng)就吳恒、夏宜榮的情況是否符合國家稅務總局《第39號公告》掛靠情形，向國家稅務總局去函進行了征詢，國稅總局辦公廳在2015年7月15日《關于答復河北省石家莊市中級人民法院有關涉稅征詢問題的函》中明確答復：“根據(jù)你院來函提供的情況，吳某2、夏某與河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司之間的關系，符合《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的解讀第二條中第一種掛靠情形。吳某2、夏某是掛靠人，恒瑞公司是被掛靠人?！痹摯饛蛷亩悇諏I(yè)的角度，否定了吳某2、夏某構成虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪基礎。本案張永軍和恒瑞公司之間的關系與吳某2、夏某和恒瑞公司之間的關系完全相同。四是《最高人民法院研究室征求意見的復函》（法研【2015】58號）第一條對《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（2014年第39號）予以了確認，即“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。另外該《復函》還認為，“1996年10月17日《關于適用的若干問題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定于1997年刑法施行前，根據(jù)我院《關于認真學習宣傳貫徹修訂的中華人民共和國刑法的通知》(法發(fā)【1997】3號)第五條‘修訂的刑法實施后，對已明令廢止的全國人大常委會有關決定和補充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關司法解釋不再適用，但是如果修訂的刑法有關條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行。其他對于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用’的規(guī)定，應當根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百零五條關于虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定，合理選擇該解釋中可以繼續(xù)參照適用的條文。其中，該解釋中關于‘進行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票’也屬于虛開的規(guī)定，與虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定不符，不應繼續(xù)適用；如繼續(xù)適用該解釋的上述規(guī)定，則對于掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當?！?/p>
綜合以上論述，可以認定張永軍的上述行為不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原判基于上述行為，認定張永軍構成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。張永軍上訴及其辯護人對此所提相關上訴理由及辯護意見正確，本院予以支持。
關于上訴人（原審被告人）張永軍是否構成非法經(jīng)營罪的問題。根據(jù)我國《刑法》第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為：1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；3、未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；4、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！本唧w到本案，需要弄清楚的是以下兩點：一是上述行為是否“違反國家規(guī)定”；二是上述行為是否屬“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。根據(jù)《刑法》第96條及2011年最高法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第1條規(guī)定，“國家規(guī)定”是指：一、“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”;二、“‘國務院規(guī)定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規(guī)定’：1、有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；2、經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；3、在國務院公報上公開發(fā)布”。
原判以張永軍在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下經(jīng)營藥品的行為屬于無證經(jīng)營藥品為由，認定構成非法經(jīng)營罪所依據(jù)的兩個“國家規(guī)定”，一是《中華人民共和國藥品管理法》第十四條：“無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品”；二是兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：“違反國家藥品管理法律法規(guī),未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證,非法經(jīng)營藥品,情節(jié)嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。張永軍的上述行為是否屬于無證經(jīng)營藥品行為，是能否認定其構成非法經(jīng)營罪的關鍵。對此本院的意見是，張永軍的行為不屬于無證經(jīng)營藥品行為，不構成非法經(jīng)營罪。原判認定構成非法經(jīng)營罪屬適用法律不當，張永軍上訴及其辯護人辯護所提相關理由正確，本院予以采納。具體理由如下：1、張永軍雖然沒有藥品經(jīng)營許可證，沒有獨立經(jīng)營藥品的資格，不能獨立經(jīng)營藥品，但他確是在與恒瑞公司之間存在委托代理關系，以恒瑞公司名義從事的藥品經(jīng)營活動，而不是獨立的從事藥品購銷活動的經(jīng)營主體。如此認定，一方面與民商法關于委托代理關系的基本原理保持了一致。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定，代理人以被代理人名義在授權范圍內(nèi)從事民事法律行為的，法律后果歸于被代理人。這就意味著，代理人只能以被代理人名義簽訂合同，其本身不具有獨立的合同主體地位。因為在法律上認定經(jīng)營主體的時候，合同的主體地位以及合同的法律后果的歸屬，是重要的關鍵性標準。在本案中，無論是與購買方還是銷售方所簽訂的合同，均是以恒瑞公司的名義；如果出現(xiàn)了藥品質(zhì)量等合同方面的問題，在法律上承擔責任者是恒瑞公司而非張永軍個人。另一方面與財稅法關于納稅人主體資格的基本規(guī)定，以及國家稅務總局的《第39號公告》及其解讀和回復保持了一致。根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第19條的規(guī)定，“銷售商品、提供服務以及從事其他經(jīng)營活動的單位和個人，對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務收取款項，收款方應當向付款方開具發(fā)票?！睋?jù)此，從事經(jīng)營活動的單位和個人，在其對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務收取款項時，就應當對外開具發(fā)票，成為納稅人。也就是說，是否是經(jīng)營活動的納稅人，是認定經(jīng)營主體的重要標準。國家稅務總局《第39號公告》及其解讀以及國家稅務總局辦公廳給我院的答復，已經(jīng)明確了吳某2、夏某等人與恒瑞公司的掛靠關系成立，恒瑞公司屬于納稅人，其開票行為合法正當?shù)慕Y論。2、《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》及兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》等國家規(guī)定均沒將上述行為規(guī)定為無證經(jīng)營行為，故依照我國“罪刑法定”的原則不應認定張永軍有罪。
綜上所述，上訴人（原審被告人）張永軍的行為，依法應認定無罪，應當作出無罪判決。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項、第一百九十五條第（二）項、第二百三十三條、《中華人民共和國刑法》第二百零五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
、撤銷河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2016）冀0104刑初148號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）張永軍無罪。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李淑然
審判員邵彩然
審判員張寧
裁判日期
二〇一七年八月二十九日
書記員
書記員郅莖
