審理法院：懷化市鶴城區(qū)人民法院
案 號：（2015）懷鶴刑初字第317號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-12-15
審理經(jīng)過
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院以懷鶴檢刑訴（2015）322號起訴書指控被告人林某彬犯非法經(jīng)營罪，于2015年9月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指派檢察員李巖出庭支持公訴，被告人林某彬及其辯護(hù)人周南洪到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指控：2007年2月初，譚某（已判刑）向被告人林某彬訂購一批假冒偽劣卷煙。同年2月6日，譚某安排龍某（另案處理）駕駛貨車到被告人林某彬位于廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)的家中將17568條假冒黃果樹等品牌的偽劣卷煙裝運至湖南省芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)公坪村一門面內(nèi)，后譚某向被告人林某彬支付貨款78000元。
2007年3月中旬，譚某再次向被告人林某彬訂購一批假冒偽劣卷煙，并安排龍某駕車前往廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)承運。同年3月16日，龍某從被告人林某彬處將19080條假冒白沙、黃果樹等品牌的偽劣卷煙裝運后，于同年3月18日運抵懷化市鶴城區(qū)沿河路時被公安民警當(dāng)場查獲。經(jīng)查，該批假冒偽劣卷煙實際銷售貨值為174900元。
經(jīng)鑒定，上述假冒偽劣卷煙貨值共計840513.6元。案發(fā)后，被告人林某彬退繳非法所得78000元。
該院以被告人林某彬的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系情節(jié)特別嚴(yán)重，而請求本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規(guī)定處罰，并向本院提供了相關(guān)證據(jù)。
被告人林某彬?qū)V機關(guān)指控其非法經(jīng)營的事實供認(rèn)屬實。綜合辯護(hù)人周南洪提出的辯護(hù)意見是：1、被告人林某彬銷售偽劣卷煙的行為符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成要件，且有湖南省芷江侗族自治縣人民法院對同案人員譚某作出的判例在先，故本案應(yīng)當(dāng)定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪。2、公訴機關(guān)認(rèn)定被告人林某彬第一次銷售給同案人員譚某的偽劣卷煙中有16350條被公安機關(guān)在譚某的存貨地點查扣外，另有1218條在被譚某銷往重慶市秀山縣的途中被查獲，因認(rèn)定該1218條偽劣假冒卷煙為被告人林某彬所銷售的證據(jù)不充分，應(yīng)當(dāng)不予計入銷售總額；被告人林某彬第二次銷售給譚某的偽劣卷煙數(shù)額應(yīng)當(dāng)按發(fā)貨單載明的316件為準(zhǔn)，而不應(yīng)以煙草部門查扣清單記載的318件作為計數(shù)依據(jù)，理由是煙草部門行政行為方面的扣押不能替代公安機關(guān)刑事訴訟中偵查部門的扣押。
本院查明
經(jīng)審理查明：2007年2月初，譚某（已判刑）向被告人林某彬訂購一批假冒卷煙。同年2月6日，譚某安排龍某（另案處理）駕駛貨車到被告人林某彬位于廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)的家中將17568條假冒黃果樹等品牌的卷煙裝運至湖南省芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)公坪村一門面內(nèi)（其中16350條在該門面被公安民警查獲，另有1218條在譚某銷往重慶市秀山縣途中被煙草部門稽查人員協(xié)同公安民警當(dāng)場查獲），后譚某向被告人林某彬支付貨款人民幣78000元。
2007年3月中旬，譚某再次向被告人林某彬訂購一批假冒卷煙，并安排龍某駕車前往廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)承運。同年3月16日，龍某從被告人林某彬處將19080條假冒白沙、黃果樹等品牌的卷煙裝運后，于同年3月18日運抵懷化市鶴城區(qū)沿河路時被煙草部門稽查人員協(xié)同公安民警當(dāng)場查獲。該批假冒卷煙實際銷售金額共計人民幣174600元（其中1件共計60條假冒紅雙喜牌偽劣卷煙因單價不詳不予計入銷售總額）。
以上，被告人林某彬在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，先后2次共計非法經(jīng)營卷煙數(shù)額達(dá)730余萬支。經(jīng)鑒定，上述卷煙系假冒注冊商標(biāo)卷煙且系偽劣卷煙。案發(fā)后，被告人林某彬向公安機關(guān)退繳非法所得78000元。
上述事實，有公訴機關(guān)提供，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、戶籍證明，證明被告人林某彬出生年月日等身份基本情況。
2、抓獲經(jīng)過及檢察機關(guān)情況說明，證明公安民警抓獲被告人林某彬的經(jīng)過及被告人林某彬違反取保候?qū)徱?guī)定的事實。
3、公安民警從同案人員龍某處提取的貨單，證明涉案假冒偽劣卷煙的單價。
4、湖南省非稅收入一般繳款書，證明被告人林某彬于2010年12月24日向公安機關(guān)退繳贓款78000元的事實。
5、同案人員譚某的供述，證明其于2007年2月至同年3月期間，先后2次向被告人林某彬購買各類品牌的假冒偽劣卷煙，其中第一次購買的偽劣卷煙儲存于芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)一門面內(nèi)，后向被告人林某彬支付貨款人民幣68000元，除被公安機關(guān)查獲的16350條外，另有1218條在銷往重慶秀山的途中被公安機關(guān)查獲。第二次購買的19080條偽劣卷煙運抵懷化市鶴城區(qū)后被公安民警全部查獲，貨款未付的事實。
6、同案人員龍某的供述，證明其于2007年2月至3月先后2次駕駛貨車到廣東省汕頭市為同案人員譚某運輸假冒偽劣卷煙的事實。
7、被告人林某彬的供述，證明其于2007年初先后2次向同案人員譚某銷售六百余件假冒卷煙，其中第一次獲贓款78000元，因案發(fā)第二次所銷售的假冒偽劣卷煙尚未收到贓款的事實。
8、證人陳某的證言，證明其介紹同案人員譚某與被告人林某彬認(rèn)識的事實和經(jīng)過。
9、證人江某的證言，證明其于2007年春節(jié)前陪同同案人員譚某到廣東省汕頭市向他人支付貨款的事實和經(jīng)過。
10、證人黃某的證言，證明2007年3月16日晚其與同案人員龍某到廣東省汕頭市裝運貨物的事實。
11、證人付某、楊某的證言，證明同案人員譚某將14件共1218條假冒偽劣黃果樹牌卷煙銷往重慶市秀山縣，在運輸途中被公安民警查獲的事實。
12、證人唐某、向某的證言，證明唐某、向某于2007年2月9日幫同案人員譚某搬運卷煙到付某駕駛的貨車上的事實。
13、檢查（勘驗）筆錄、先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書，證明懷化市煙草專賣局分別于2007年2月9日、2月11日、3月18日查獲同案人員譚某托運、購買的涉案卷煙870條、348條、19080條，并予以先行保存的事實。
14、提取筆錄、扣押物品清單及相關(guān)照片，證明公安機關(guān)于2007年3月27日在芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)提取涉案卷煙16350元條，并予以扣押的事實。
15、辨認(rèn)筆錄，證明經(jīng)證人付某、唐某、向某分別辨認(rèn)，均指認(rèn)出同案人員譚某就是2007年2月9日托運14件貨物至重慶市秀山縣的人。
16、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗意見，經(jīng)檢驗，同案人員譚某向被告人林某彬購買的卷煙系假冒注冊商標(biāo)卷煙且系偽劣卷煙。
17、湖南省芷江侗族自治縣人民法院（2007）芷刑初字第86號刑事判決書，證明同案人員譚某已被判處刑罰的事實。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：被告人林某彬違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙達(dá)730余萬支，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控被告人林某彬非法經(jīng)營罪罪名成立。關(guān)于辯護(hù)人提出本案應(yīng)當(dāng)定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人林某彬在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，銷售假冒他人注冊商標(biāo)的偽劣卷煙的行為，存在與《中華人民共和國刑法》第一百四十條關(guān)于銷售偽劣產(chǎn)品罪、第二百一十四條關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪三個法條相競合的情形，該情形符合2010年3月2日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第五條的規(guī)定，即“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹撊锩?，非法經(jīng)營罪處罰相對較重，故本案定性為非法經(jīng)營罪。法理上我國不是判例法國家，湖南省芷江侗族自治縣人民法院于2007年10月18日對同案人員譚某作出的生效判決對本案不具有約束力。故該辯護(hù)意見與法律規(guī)定相悖，本院不予采納。關(guān)于辯護(hù)人提出本案指控的涉案卷煙數(shù)量有出入，煙草部門行政行為方面的扣押不能替代公安機關(guān)刑事訴訟中偵查部門的扣押的辯護(hù)意見，經(jīng)查，1、被告人林某彬第一次銷售給同案人員譚某的假冒偽劣卷煙，除被公安機關(guān)在存貨地點查扣16350條以外，另有1218條由譚某銷往重慶市秀山縣途中被煙草部門協(xié)同公安機關(guān)查獲，該事實有同案人員譚某的供述證明，并有煙草部門的檢查（勘驗）筆錄、查扣手續(xù)先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書、證人付某、楊某、唐某、向某的證言、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)佐證，足以認(rèn)定。2、被告人林某彬第二次銷售給同案人員譚某318件共計19080條假冒偽劣卷煙的事實，有同案人員譚某的供述、有煙草部門的檢查（勘驗）筆錄、查扣手續(xù)先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書等證據(jù)證明。關(guān)于煙草部門在執(zhí)法過程中所取證據(jù)的運用問題，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款明確規(guī)定，“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！鄙鲜鰺煵莶块T收集的有關(guān)證據(jù)合法有效，可以作為定案依據(jù)。上述事實足以認(rèn)定。故該辯護(hù)意見與客觀事實不符，本院不予采納。被告人林某彬如實供述自己的罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且退繳所得贓款，可以從輕處罰。被告人林某彬因網(wǎng)上追逃被外地警方抓獲后刑事拘留前所羈押5日應(yīng)予折抵刑期。
綜上所述，本案事實清楚，證據(jù)確實充分。本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人林某彬犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2021年7月25日止。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省懷化市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本六份。
審判人員
審判長張風(fēng)帆
人民陪審員鄭延輝
人民陪審員王志雙
裁判日期
二〇一五年十二月十五日
書記員
代理書記員向丹
