審理法院：臨沂市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）臨刑二終字第266號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2016-03-07
審理經(jīng)過(guò)
山東省沂水縣人民法院審理沂水縣人民檢察院指控被告人葉某、趙某、李某、陳某、宋某犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2015年7月25日作出（2015）沂刑二初字第109號(hào)刑事判決。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問(wèn)上訴人并聽(tīng)取了辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：1、2014年3月至11月，被告人葉某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)行政許可的情況下，以QQ、支付寶為交易平臺(tái)，先后從他人處購(gòu)進(jìn)卷煙后銷(xiāo)售，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)181615元。案發(fā)后，被告人葉某已上交違法所得170000元。具體犯罪事實(shí)分述如下：
（1）2014年3月至7月，被告人葉某多次銷(xiāo)售給被告人宋某卷煙，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)34362元。
（2）2014年6月至11月，被告人葉某多次銷(xiāo)售給被告人趙某卷煙，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)147253元。
2、2014年6月至11月，被告人趙某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)行政許可的情況下，以QQ、支付寶為交易平臺(tái)，多次從被告人葉某處購(gòu)進(jìn)卷煙銷(xiāo)售，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)147253元。案發(fā)后，被告人趙某已上交違法所得50000元。
3、2014年2月至9月，被告人李某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)行政許可的情況下，以QQ、支付寶為交易平臺(tái)，多次銷(xiāo)售給被告人陳某卷煙，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)71794元。案發(fā)后，被告人李某已上交違法所得30000元。
4、2014年2月至9月，被告人陳某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)行政許可的情況下，以QQ、支付寶為交易平臺(tái)，多次從被告人李某購(gòu)進(jìn)卷煙銷(xiāo)售，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)71794元。案發(fā)后，被告人陳某已上交違法所得30000元。
5、2014年2月至7月，被告人宋某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)行政許可的情況下，以QQ、支付寶為交易平臺(tái)，先后從他人處購(gòu)進(jìn)卷煙或雪茄煙后銷(xiāo)售，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)62811元。案發(fā)后，被告人宋某已上交違法所得23000元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的同案犯供述、支付寶賬號(hào)交易記錄、收款筆錄、發(fā)還清單、抓獲經(jīng)過(guò)、刑事判決書(shū)、卷煙雪茄煙價(jià)格證明、辦案說(shuō)明、受案登記表、戶(hù)籍信息等書(shū)證以及被告人的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人葉某、趙某、李某、陳某、宋某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可、未辦理煙草專(zhuān)賣(mài)許可證，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為擾亂了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人趙某、李某、陳某、宋某積極繳納罰金，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定以被告人葉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；被告人趙某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)五千元；被告人李某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人宋某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元。
宣判送達(dá)后，原審被告人葉某不服，以“上訴人協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲的趙某，構(gòu)成立功，一審判決量刑過(guò)重”為由提出上訴。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審判決相同。
另查明，在二審審理期間，上訴人葉某向本院繳納罰金五萬(wàn)元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人葉某與原審被告人趙某、李某、陳某、宋某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)于上訴人葉某所提“上訴人協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲的的趙某，構(gòu)成立功，一審判決量刑過(guò)重”的上訴理由，經(jīng)審理認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過(guò)證實(shí)趙某并非是在葉某的協(xié)助下抓獲的，上訴人葉某的行為不構(gòu)成立功，故對(duì)該上訴理由不予采納。
綜上，原審判決定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法。鑒于上訴人葉某在二審審理期間積極繳納罰金，認(rèn)罪態(tài)度較好，可依法對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山東省沂水縣人民法院（2015）沂刑二初字第109號(hào)刑事判決中對(duì)被告人葉某的定罪和量刑中的罰金刑部分以及對(duì)被告人趙某、李某、陳某、宋某的定罪量刑部分，即“被告人葉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；被告人趙某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)五千元；被告人李某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人宋某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元”。
二、撤銷(xiāo)山東省沂水縣人民法院（2015）沂刑二初字第109號(hào)刑事判決中對(duì)被告人葉某量刑中的主刑部分，即“判處被告人葉某有期徒刑三年”。
三、上訴人葉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2016年11月19日止。罰金已繳納）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)鄭華
審判員吳洪林
代理審判員高俊峰
裁判日期
二〇一六年三月七日
書(shū)記員
書(shū)記員張寧
