審理法院：南雄市人民法院
案 號：（2018）粵0282刑初50號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-11-16
審理經(jīng)過
南雄市人民檢察院以雄檢公訴刑訴（2018）45號起訴書指控被告人鄧某1犯非法經(jīng)營罪，于2018年5月3日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。南雄市人民檢察院指派代理檢察員吳良珍出庭支持公訴，被告人鄧某1及其辯護人李英桂到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
公訴機關指控，被告人鄧某1在廣東省汕頭市購買到假冒注冊商標的中華、芙蓉王、利群、好日子、雙喜、云煙、紅塔山、玉溪等品牌的卷煙，并聯(lián)系好從汕頭市往韶關市的大巴車（車牌號：粵Ｄ×××××××司乘員賴某，及從韶關市往南雄市的小貨車（車牌號：粵Ｆ×××××××司機曾某1，請該兩輛車托運所購買的卷煙往南雄市。2018年1月17日，鄧某1請人將所購買的假冒注冊商標的卷煙裝運到汕頭市沙隴鎮(zhèn)的某地裝上大巴車（車牌號：粵Ｄ×××××××運往韶關市，于當日下午行駛至韶關市曲江服務區(qū)后，在該服務將所托運的卷煙從大巴車上卸下轉裝到小貨車（車牌號：粵Ｆ×××××××上，由司機曾某1駕駛該小貨車將卷煙運往南雄市，鄧某1也隨該小貨車同行，當日傍晚18時許，曾某1駕駛小貨車從高速公路全安出口下高速，在通過南雄收費站時即被南雄市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲，當場查獲假冒注冊商標的卷煙共4228條。
本院查明
經(jīng)廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站鑒定，該批卷煙是假冒注冊商標且偽劣卷煙，經(jīng)南雄市物價局價格認證中心認定，該批假冒注冊商標的卷煙價值為638366元，經(jīng)查，鄧某1未取得煙草專賣零售許可證，無經(jīng)營卷煙零售的資格。
自2012年開始，被告人鄧某1非法購買煙葉在南雄市光明市場內47號門店切成煙絲加工成卷煙銷售，同時還從事為他人代賣假冒偽劣的品牌卷煙、為他人切煙絲加工卷煙等業(yè)務。至2017年3月9日，南雄市煙草專賣局對鄧某1經(jīng)營的南雄市光明市場47號門店進行檢查時，當場查獲煙葉150公斤、煙絲50公斤、各類卷煙共814.1條、濾嘴棒23.64萬支、水松紙33.85公斤、板凳切煙絲機1臺、箱式烘煙機1臺。經(jīng)南雄市價格認定中心鑒定，該批煙葉、煙絲、卷煙的總價格為156550元。經(jīng)查鄧某1加工、銷售卷煙未取得煙草行政主管部門的許可。
就指控的事實，公訴機關向法庭提供了現(xiàn)場勘驗筆錄及照片，證人證言，扣押決定書及清單，檢驗報告，價格認定結論書，微信聊天記錄截圖，被告人的供述和戶籍證明等證據(jù)證實。公訴機關認為，被告人鄧某1為牟取利益，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，且明知是假冒注冊商標的卷煙等煙草專賣品而予以銷售，已銷售金額3000元，尚未銷售的貨值金額638366.12元，其行為構成非法經(jīng)營罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，訴請本院依法判處。
被告人鄧某1對查獲的假煙的事實無異議，辯解這些假煙是其在汕頭市潮南區(qū)撿到的，不屬犯罪。
辯護人李英桂的辯護意見，1、本案無證據(jù)證明被告人鄧某1出售過被查獲的卷煙，被告人不構成非法經(jīng)營罪。2、由于無法查清查獲的卷煙的出處，應該認定被告人的行為屬于銷售假冒注冊商標的商品罪，且屬于犯罪未遂。3、查獲的卷煙應以被侵權產(chǎn)品的市場中間價格來認定。4、查獲的卷煙沒有流入市場，沒有對市場造成影響，社會危害性較小。5、被告人沒有犯罪前科。綜上，請求法庭對被告人鄧某1判處一年以下有期徒刑，可適用緩刑。
經(jīng)審理查明，一、被告人鄧某1在廣東省汕頭市購買到假冒注冊商標的中華、芙蓉王、利群、好日子、雙喜、云煙、紅塔山、玉溪等品牌的卷煙，并聯(lián)系好從汕頭市往韶關市的大巴車（車牌號：粵Ｄ×××××××司乘員賴某，及從韶關市往南雄市的小貨車（車牌號：粵Ｆ×××××××司機曾某1，請該兩輛車托運所購買的卷煙往南雄市。2018年1月17日，鄧某1請人將所購買的假冒注冊商標的卷煙在汕頭市沙隴鎮(zhèn)裝上大巴車（車牌號：粵Ｄ×××××××運往韶關市，于當日下午行駛至韶關市曲江服務區(qū)后，在該服務將所托運的卷煙從大巴車上卸下轉裝到小貨車（車牌號：粵Ｆ×××××××上，由司機曾某1駕駛該小貨車將卷煙運往南雄市，鄧某1也隨該小貨車同行，當日傍晚18時許，曾某1駕駛小貨車從高速公路全安出口下高速，在通過南雄收費站時即被南雄市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲，當場查獲假冒注冊商標的卷煙共4228條,其中：1.芙蓉王散裝煙支12萬支600條，2.利群散裝煙支7.5萬支375條，3.牡丹散裝煙支1.5萬支75條，4.好日子散裝煙支24萬支1200條，5.中華散裝煙支4.5萬支225條，6.雙喜散裝煙支22萬支1100條，7.云煙散裝煙支4.5萬支225條，8.紅塔山散裝煙支3萬支150條，9.云煙手工卷煙0.42萬支21條，10.芙蓉王（硬××50條，11.中華（硬××131條，12.中華（軟××15條，13.利群（新版××50條，14.玉溪（軟××11條。經(jīng)廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站鑒定，該批卷煙共4228條是假冒注冊商標且偽劣卷煙，經(jīng)南雄市物價局價格認證中心認定，該批假冒注冊商標的卷煙價值為638366元。
又查明，被告人鄧某1未取得煙草專賣零售許可證，無經(jīng)營卷煙零售的資格。查獲的被告人鄧某1持有的假冒注冊商標的卷煙共4228條現(xiàn)由南雄市公安局扣押保管，未隨案移送。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
1、南雄市煙草專賣局移送給南雄市公安局關于鄧某1案卷宗材料：（1××移送財物清單；（2××檢查勘驗筆錄：經(jīng)現(xiàn)場檢查，在粵Ｆ×××××車內查獲涉嫌非法生產(chǎn)的煙草專賣品58箱（用紙箱外加編織袋包裝××，乘車人鄧某1想逃逸被公安執(zhí)法人員攔下；（3××證據(jù)先行登記保存通知書，保存涉案物品14個品種，共計4228條（84.56萬支××香煙；（4××寫有香煙價格的紙條4張；（5××車輛通行費專用收據(jù)1張，沙溪至南雄，金額69元；（6××案件調查終結報告；（7××關于雄煙立[2018]第04號案件涉案物品價值初步估價意見。
2、受案登記表、立案決定書，證實2018年1月18日10時13分，南雄市公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊接到南雄市煙草專賣局移送案件以及立案偵查的情況。
3、查獲、歸案情況說明，證實2018年1月17日韶關市煙草專賣局執(zhí)法時在高速公路南雄市全安收費站將被告人鄧某1人貨查獲后于同日帶至南雄市煙草專賣局進行調查，2018年1月18日移送南雄市公安局立案偵查。
4、現(xiàn)場勘驗筆錄及照片和查獲卷煙的照片，經(jīng)被告人辨認確認屬實。
5、被告人鄧某1的供述：昨天2017年1月17日××傍晚6時5分前后，我隨一輛韶關牌小貨車在我市全安高速路出口下高速出收費站后，即被煙草執(zhí)法人員攔截，當場查獲該車裝運的卷煙共58箱，其中打好包的有中華香煙2箱、利群香煙1箱，手工裝箱的有2箱，品牌有玉溪、中華和芙蓉王，但不記得具體條數(shù)，另外還有未裝包的散裝卷煙53箱，品牌有中華、芙蓉王、利群、經(jīng)典雙喜、紅雙喜、雙喜1906等，但不記得具體數(shù)量。我不知道這些卷煙是誰的，知道是在汕頭市潮南區(qū)購買的（因為我到過那里，知道行情，但不知道是誰購買的。
我是在高速公路（不知道是樂廣高速還是京珠高速××曲江服務區(qū)上了該運輸卷煙的小貨車回南雄的。之前一、二天，我用自己的手機（號碼:131××××1150××聯(lián)系該車司機，叫她在曲江服務區(qū)幫我裝運些鞋襪走高速到南雄，她說可以，并講好運輸費600元，過路費也要我負責。昨天15時前后聯(lián)系她時，她說在曲江服務區(qū)，我乘大巴車在服務區(qū)行駛一段距離后停車，不久，那輛裝運卷煙的小貨車來到大巴車旁停下，然后大巴車的司機、小貨車的司機以及我就從大巴車的行旅箱處搬卷煙（外面用綠色蛇皮袋包裝××到小貨車上。我在搬運時看見其中一只紙箱已破爛，箱里裝的是散裝卷煙。這些散裝卷煙是我在汕頭市潮南區(qū)一個垃圾場撿來的，是我自己裝箱的，有53箱，其中1箱沒有裝滿。我自己裝箱的2箱散裝成條卷煙是我低價向一些老年人購買的，每條4、5元，品牌有芙蓉王、玉溪、中華，大概有一百零幾條。3箱整箱的香煙是我向當?shù)匾粋€年青男子購買的，其中2箱中華牌香煙100條，每條10元，1箱利群牌香煙50條，每條8元。這些卷煙是我在汕頭市請大巴車運輸至高速公路曲江服務區(qū)，再轉裝到一輛小貨車上運輸回南雄市。我將卷煙運至南雄市是用來送給那些需要的人。我請大巴車運輸上述卷煙不需要運輸費，因為該車司機是一個50歲左右的男子（我不知道他的其他情況××，他知道我已離婚，喜歡上我，是幫我的。小貨車的運輸費是600元，但沒有付給司機。我不認識小貨車司機，因為我要乘小貨車回南雄，我便一起參與搬完卷煙到小貨車后，便乘車回南雄市，我在全安高速出口收費站付了過路費69元。這些卷煙是我在汕頭市大巴車司機運輸至高速公路曲江服務區(qū)轉裝到韶關市一小貨車運輸回南雄市的，但在南雄市全安出口下高速時就被查獲了。
我的微信號是×××，昵稱是清浪，我有用過我的微信和他人講過關于煙的內容，但是具體內容我不記得了。公安機關向我出示我的微信號的聊天記錄截圖，其中聊天內容屬實。
另外在2017年3月9日，南雄市煙草專賣局在我商店（位于光明市場××查獲10箱無品牌卷煙。
6、證人證言
（1××證人賴某的證言,證實：我是大客車粵Ｄ×××××的司乘人員，前天（本月17日××9時，我跟該大客車從潮陽出發(fā)來韶關，那天的司機是程某、苑某，車主是鄭某。
大概是本月17日前兩天，一個女的打我們的隨車電話135××××8773，說她是南雄人，過兩天她有貨要到韶關，我說可以，會留位置給她，她還說到韶關后要租車裝貨去南雄，叫我?guī)退乙惠v小貨車。16日，她又打電話問我第二天有沒有車到韶關，說她有貨到韶關，我說有，大約9時發(fā)車，如果有貨就要早點來裝車，她說好。第二天（17日××早上，她打電話問我們車在哪，我把我們的位置告訴她，約好在沙隴鎮(zhèn)路口裝車。我們把大客車開到約定裝車地點，我發(fā)現(xiàn)一個女的租用小四輪車拉了很多貨物在路邊等，當時我對她說這么多貨物怎么不早說，托運這樣的貨物每件要30元，她同意。我問她是什么貨物，她說是襪子。我和她、小四輪車司機一起把貨物裝進大客車的行旅箱后，我們的大客車開往韶關。按“南雄女乘客”要求，我們在京珠高速公路曲江服務區(qū)汽車修理廠對面的空坪處停車，我和“南雄女乘客”一起把她的貨物搬下來。搬貨中，一輛小貨車開過來給“南雄女乘客”接運貨物，我又幫“南雄女乘客”把貨物全部裝上小貨車，然后我們把大客車開走了。小貨車司機是個女的，40來歲，我不認識她，之前她幫人去過我們的大客車接貨，所以我有她的電話。那天聽“南雄女乘客”說她的貨到韶關后要運往南雄，我就打電話給小貨車女司機，告訴她17日貨從韶關到南雄，如果會接就打“南雄女乘客”的電話，我把“南雄女乘客”的電話告訴小貨車司機，之后她們自己聯(lián)系?！澳闲叟丝汀钡呢浳镉?8件，是用青色編織袋包好的紙箱，我收了她1740元現(xiàn)金，沒寫收據(jù)。
（2××證人程某的證言，證實：2018年11月17日6時半左右，我和平常上班一樣，到汕頭市潮陽市潮南區(qū)沙隴鎮(zhèn)鄭某（音××家附近的一個停車場，平時我駕駛的粵Ｄ×××××客運大巴停車點，賴某、小鄧（女，南雄人，身材較為矮胖，電話號碼131××××1150、158××××2505××以及一名40多歲的陌生男子正在給粵Ｄ×××××大巴車裝貨，我也上去幫忙。貨物裝好后，苑某駕駛粵Ｄ×××××大巴車從陳店出發(fā)往普寧上高速開往韶關，當時車上的工作人員有我、賴某、苑某，我和苑某是司機，賴某負責售票和托運貨物。上高速公路后，賴某開始收取車費和托運費。16時許差不多到曲江服務區(qū)時，“小鄧”（本案被告人鄧某1××說要在服務區(qū)卸貨，我們就把大巴車開進了曲江服務區(qū)加水區(qū)停好，然后我和賴某、苑某一起幫小鄧把貨物卸下到地面上。卸貨中，一輛五菱小貨車（單排座，有篷布××開過來，小鄧與駕駛小貨車的女司機一起把卸下的貨物裝上小貨車。卸完貨后，我駕駛大巴車往韶關市區(qū)走了。
小鄧在曲江服務區(qū)一共卸了58件貨物，都是方形的，用綠色塑料袋包裝好。因為要收取托運費，每件是30元，托運費是1740元，賴某告知我和苑某，以便互相監(jiān)督。小貨車是小鄧聯(lián)系來的，還聽到小鄧說運費是600元。小鄧托運貨物是和賴某聯(lián)系，收費多少也是他們談的。小鄧托運的是什么貨物我不清楚，小鄧也沒有對我說過。
（3××證人曾某1的證言，證實：大概兩天前（2018年1月15日××的中午，客車司機打電話給我，說他有個朋友要從汕頭那邊拉批茶葉過來韶關，要我到京珠高速公路韶關曲江服務區(qū)幫他接貨，并將貨拉到南雄市。我說可以幫他接這批貨，并跟他約好運費600元，過路費也要他支付。他馬上答應，說一會他會把我的聯(lián)系電話給他朋友，要他朋友來聯(lián)系我。大概過了30分鐘，一個陌生人打電話給我，說她是那個客車司機介紹的，跟我約好17日15時30分到曲江服務區(qū)等一輛“汕頭-韶關”的大客車，到時她會與我聯(lián)系。17日15時30分前，我按照之前的約定，駕駛我的粵Ｆ×××××輕型倉柵式貨車從沙溪收費站上京珠高速到曲江服務區(qū)內，等待貨主與我聯(lián)系。等了15分鐘左右，客車司機打電話給我，說他開的客車已經(jīng)到曲江服務區(qū)了，問我有沒有見到一輛“汕頭-韶關”的大客車。當時我看到了一輛藍色的“汕頭潮陽-韶關”大客車，問對方是不是那輛，他說是，要我開過去裝貨。我馬上駕駛車到客車右邊放行李廂的地方，客車司機和一個女的（即本案被告人鄧某1××下了客車，司機打開行李廂，我看到里面裝有很多用綠色蛇皮袋包裝的貨物。我打開我車的車廂，客車司機跟那個女的一起卸下那些綠色蛇皮袋包裝的貨物并裝上我車，之后客車司機駕駛客車離開了，貨主說她會跟著我的車一起去南雄市。我關好車廂門后就駕駛我的貨車搭著貨主從曲江服務區(qū)出發(fā)向南雄方向行駛，當時車上就我和貨主，途中我問貨要拉到南雄哪個地方，她說貨物是茶葉，要拉到南雄火車站那里。18時左右，我駕車出了南雄全安收費站后，有執(zhí)法人員和民警過來對我的車進行檢查，打開貨物箱后，由于貨物是卷煙就被查獲了。
在南雄市煙草專賣局接受調查時，執(zhí)法人員與我和貨主在現(xiàn)場一起清點了卷煙:散裝煙支79萬支，其中芙蓉王12萬支、利群7.5萬支、牡丹1.5萬支、好日子24萬支、中華4.5萬支、雙喜22萬支、云煙4.5萬支、紅塔山3萬支，手工卷煙（云煙××0.42萬支，品牌卷煙5.14萬支：其中芙蓉王（硬××1萬支、中華（硬××2.62萬支、利群（新版××1萬支、玉溪（軟××0.22萬支。我不認識貨主，她沒有支付運費給我，只在南雄全安高速出口交費時給了我70元，收費是69元，找零的1元我放在我車上手剎處。貨主的電話是131××××1150，我手機上有通話記錄。我不知道運輸?shù)氖蔷頍?，她當時跟我說是茶葉，被查獲開箱后我才知道是卷煙。
（4××證人葉某的證言，證實：2016年3月，我與鄧某1離婚，離婚后時常在一起生活。2014年，鄧某1在南雄市光明市場租了一間門店用于手工作坊，加工卷煙，鄧某1每月交納300元租金，現(xiàn)在該店還繼續(xù)租用。鄧某1因在店內私自手工加工卷煙，于2017年3月9日被南雄市煙草專賣局查獲，被繳一臺切煙絲機、一個自制烤煙木箱、濾嘴棒、煙紙等手工煙草制品一批。
2018年1月14日，鄧某1離家時告訴我去收購一些散裝次品卷煙來賣，但沒有告訴我去哪里收購。
（5××證人曾某2的證言，證實：我于2018年2月7日打鄧某1的手機，想向她買卷煙，我在電話中說要10條“芙蓉王”、3條“軟中華”。沒想到當時是南雄市公安局民警接的電話，所以我來經(jīng)偵大隊講清楚我向鄧某1買卷煙的事情。
2017年6月的一天，我拿煙絲到“鄧老板”的店里加工卷煙，當時鄧老板向我介紹說她有成品的“芙蓉王”、“軟中華”香煙，“芙蓉王”70元一條，“軟中華”100元一條，問我要不要，當時我看了她提供的“芙蓉王”、“軟中華”，覺得可以，當時我就買了“芙蓉王”、“軟中華”各一條。后來節(jié)假日我從佛山回家，我又會去鄧老板的店里買“芙蓉王”、“軟中華”等香煙，每次共四五百條香煙。至今我共向鄧老板買過七、八次香煙，大約三、四千元。鄧老板賣給我的“芙蓉王”、“軟中華”等香煙價格比市場價明顯低很多，因為她賣給我的香煙都是假的，但是外包裝與真的“芙蓉王”、“軟中華”等香煙的外包裝沒什么區(qū)別，一般人看不出來。我向鄧老板購買香煙有時候付現(xiàn)金，有時候是通過微信發(fā)紅包、轉賬的方式付款給鄧老板，她的微信名稱是“清浪”。公安機關向我提供的微信聊天記錄是我本人與鄧老板的聊天記錄，內容是真實的。公安機關已將聊天記錄進行截圖打印，并將聊天語音轉換成文字，我核對無誤后已經(jīng)簽名確認。
（6××證人張某的證言，證實：我向鄧大姐（本案被告人鄧某1××聯(lián)系，叫她給我?guī)Я藘蓷l“芙蓉王”到湖口給我，我給了她100元現(xiàn)金。鄧大姐的微信名稱是“清浪”，電話號碼是131××××1150。公安機關向我提供的微信聊天記錄中的“湖口張”是我本人，“清浪”是賣芙蓉王卷煙給我的鄧大姐，聊天記錄的內容是真實的。你們對聊天記錄進行截圖打印，并將聊天語音轉換成文字，我已核對無誤后簽名確認。
7、辨認筆錄，在偵查人員的主持下，涉案人員進行辨認：（1×賴某辨認鄧某1，證實8號照片女子（鄧某1××就是2018年1月17日乘坐粵Ｄ×××××并托運58件貨物的“南雄女乘客”。（2×程某辨認鄧某1，證實6號照片女子（鄧某1××女子就是小鄧。（3×曾某1辨認鄧某1，證實4號照片女子（鄧某1××就是2018年1月17日叫我拉貨的女貨主。（4×曾某2辨認鄧某1，證實5號照片女子（鄧某1××就是在南雄市光明市場開店賣假“芙蓉王”、“軟中華”香煙給我的鄧老板。
8、扣押決定書、扣押清單，2018年1月18日，南雄市公安局扣押了被告人鄧某1金色OPPOA57手機1臺、黑色舊MIDO手機老人機××1臺。
9、廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，在查獲本案的卷煙中抽取了共14個樣品，經(jīng)廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站檢驗，均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
10、廣東省煙草專賣局文件（粵煙計[2018]2號××和價格認定結論書以及涉案卷煙定價說明，經(jīng)南雄市物價局價格認證中心鑒定，查獲本案的卷煙的共計14個品種的標的物總價值人民幣638366.12元。其中：涉案的散裝煙支屬于無法查清品牌規(guī)格的卷煙，按照2017年度全省平均建議零售價格137.72元條（200支××計算。
11、調取證據(jù)清單，公安機關調取了曲江服務區(qū)監(jiān)控三段、調取了韶贛高速南雄收費站18時05分監(jiān)控視頻一段制作成光盤。證實被告人鄧某1裝運卷煙的情況
12、電子證物檢查工作記錄,公安機關對鄧某1OPPOA57手機進行了檢查，提取了手機中的通訊錄、短信息、通話記錄、即時通訊等記錄。
13、被告人鄧某1微信聊天截圖及情況說明，以下聊天記錄即是從鄧某1手機的微信聊天記錄截圖，并將聊天語音轉換成文字，鄧某1的微信內容如下：（1××2018年1月9日-13日，鄧某1與“風一樣的我”：鄧某1要對方把煙整好，一箱一箱的，承諾1月14日過去拿。1月16日鄧某1微信支付給“風一樣的我”1200元（已被領取××，一共一百二十斤，后又支付150元給“風一樣的我”（已被領取××。（2××2018年1月13日，鄧某1與“益順陶瓷”：“益順陶瓷”想從鄧某1處購買兩條芙蓉王、一條中華，價格好的60元一條，較差的就50元一條。（3××2017年12月26日-2018年1月13日，鄧某1與“曾某2”：曾某2從鄧某1處購買10條芙蓉王、2條中華、25條芙蓉王（不要盒的××，并發(fā)送4個紅包，已被領取。（4××2018年1月3日-4日，鄧某1與“百順李紅英”：李紅英向鄧某1購買散煙，價格43元一斤。（5××2018年1月16日，鄧某1與“胡口張”（張某××：“胡口張”說鄧某1賣給他的煙太假，別人吃了一進嘴就知道是假的，很苦，沒有上次的好。（6××2018年1月13-15日，鄧某1與“感恩的心”：“感恩的心”從鄧某1處購買50條中華煙，價格60元一條，3000元已轉賬。（7××2018年1月9日-14日，鄧某1與“蠶”的聊天記錄：鄧某1與其商量購買（批發(fā)××次品香煙產(chǎn)品，于2018年1月14日微信轉賬4000元給“蠶”。（8××2018年1月10日到15日，鄧某1與“枇杷花茶”：鄧某1與其商量去“枇杷花茶”處籌貨、看貨、走貨（拉貨物（香煙××），并于14日與“枇杷花茶”碰面，“枇杷花茶”稱近期戒嚴，等鄧某1來了再拉貨，鄧某1便叫“枇杷花茶”安排好走的路，鄧某1稱把貨物拉走就沒事，一上大巴就沒事。上述聊天記錄截圖，偵查人員要求被告人鄧某1核對，但其被告人鄧某1拒絕核對。
14、南雄市煙草專賣局證明，證實被告人鄧某1未取得煙草專賣零售許可證，無經(jīng)營卷煙零售的資格。
15、戶籍證明，證實被告人鄧某1于1969年3月12日出生。
上述證據(jù)，均當庭宣讀、出示、辨認、質證，經(jīng)法庭調查程序，查證屬實，所有證據(jù)能相互印證，足以認定。
二、自2012年開始，被告人鄧某1非法購買煙葉在南雄市光明市場內47號門店切成煙絲加工成卷煙銷售，同時還從事為他人代賣假冒偽劣的品牌卷煙、為他人切煙絲加工卷煙等業(yè)務。至2017年3月9日，南雄市煙草專賣局對鄧某1經(jīng)營的南雄市光明市場47號門店進行檢查時，當場查獲煙葉150公斤、煙絲50公斤、各類卷煙共814.1條（其中：無品牌硬盒566條、BLACKDEVIL6條、黃鶴樓2條、蝴蝶泉3.1條、中華50條、雙喜78條、紅某王78條、芙蓉王46條××、濾嘴棒23.64萬支、水松紙33.85公斤、板凳切煙絲機1臺、箱式烘煙機1臺。經(jīng)南雄市價格認定中心鑒定，該批煙葉、煙絲、卷煙的總價格為156550元。經(jīng)查鄧某1加工、銷售卷煙未取得煙草行政主管部門的許可。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
1、南雄市煙草專賣局移送給南雄市公安局關于鄧某1案卷宗材料：（1××移送財物清單；（2××檢查勘驗筆錄；（3××證據(jù)先行登記保存通知書。
2、受案登記表、立案決定書，證實2018年1月18日10時13分，南雄市公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊接到南雄市煙草專賣局移送案件以及立案偵查的情況。
3、現(xiàn)場勘驗筆錄及照片，經(jīng)被告人辨認確認屬實。
4、被告人鄧某1的供述：我是2012年開始在南雄市光明市場內南邊靠東端第一間門店（沒有門牌號××開店為他人切煙絲、手工加工卷煙的，有時還為他人代賣假冒偽劣的品牌卷煙。2017年3月9日南雄市煙草專賣局在我店查獲的無品牌卷煙566條、BLACKDEVIL6條、黃鶴樓2條、蝴蝶泉3.1條、中華50條、雙喜78條、紅某王78條、芙蓉王46條是一個江西省的人運到我店里叫我?guī)зu，他交代我，無品牌的卷煙賣25元一條、其他有品牌的卷煙賣60元一條。除查獲的卷煙外，我共計賣了二、三千元的“中華”、“芙蓉王”卷煙。這臺板凳切煙絲機是一個韶關市始興縣人賣給我的；箱式烘煙機是我撿來的破舊配件自制的。
5、扣押清單，證實南雄市公安局扣押了被告人鄧某1持有的煙葉150公斤、煙絲50公斤、各類卷煙共814.1條（其中：無品牌硬盒566條、BLACKDEVIL6條、黃鶴樓2條、蝴蝶泉3.1條、中華50條、雙喜78條、紅某王78條、芙蓉王46條××、濾嘴棒23.64萬支、水松紙33.85公斤、板凳切煙絲機1臺、箱式烘煙機1臺。上述扣押物品現(xiàn)由南雄市公安局保管，未隨案移送。
6、證人何某的證言，證實：我是2006年開始向建安公司租用在南雄市光明市場內靠東邊的43號門店，2015年我退店后把電表使用權轉讓給了我的親戚葉某的妻子（本案被告人鄧某1××，葉某的妻子租用的是南雄市光明市場南邊最東端的那間門店，她當時是做切煙絲和卷煙。
7、辨認筆錄，在偵查人員的主持下，經(jīng)何某辨認，5號照片（本案被告人鄧某1××上的那個人就是葉某的妻子。
8、客戶用電受理回執(zhí)、用戶電費明細、銀行交易明細、電表用戶情況說明，證實南雄市光明市場內47號門店用電戶是鄧某1，由原用戶何某于2016年9月27日轉給新用戶鄧某1，以及鄧某1繳納電費的情況。
9、廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，在查獲本案的卷煙中抽取了共7個樣品，經(jīng)廣東省質量監(jiān)督煙草檢驗站檢驗，均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
10、廣東省煙草專賣局文件（粵煙計[2017]1號××和價格認定結論書，經(jīng)南雄市物價局價格認證中心鑒定，查獲的卷煙、煙葉、煙絲、濾嘴棒、水松紙物品總價值人民幣156550元。查獲的板凳切煙絲機1臺和箱式烘煙機1臺的價格均無法認定。
上述證據(jù)，均當庭宣讀、出示、辨認、質證，經(jīng)法庭調查程序，查證屬實，所有證據(jù)能相互印證，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人鄧某1違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，明知是假冒注冊商標的卷煙等煙草專賣品而予以生產(chǎn)、銷售，非法牟利，查獲的貨值金額人民幣794916.12元，被告人鄧某1的行為同時觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北桓嫒肃嚹?的行為應當以非法經(jīng)營罪進行定罪處罰。公訴機關的指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，本院予以支持。被告人鄧某1辯解不構成非法經(jīng)營罪和辯護人李英桂關于被告人鄧某1構成非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，本案應定性為銷售假冒注冊商標的商品罪的辯護意見，經(jīng)查，被告人鄧某1無證經(jīng)營煙草制品，且明知是假冒注冊商標的卷煙等煙草專賣品而予以銷售，非法牟利，非法經(jīng)營煙草專賣品共計人民幣794916.12元，上述事實，有現(xiàn)場檢查勘驗××筆錄及照片、證人證言、微信聊天記錄截圖、辨認筆錄、監(jiān)控視頻、扣押的卷煙制品、價格鑒定結論、被告人鄧某1的供述等證據(jù)證實，所有證據(jù)之間能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條，足以認定，被告人鄧某1的行為依法應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故被告人鄧某1的辯解和辯護人的此辯護意見，本院不予采納。辯護人關于本案涉案卷煙的價格鑒定過高的辯護意見，經(jīng)查，南雄市物價局價格認證中心依照有關規(guī)定，按照法定程序作出的物價鑒定，合法、有效，可以作為本案犯罪數(shù)額的認定依據(jù)，故辯護人的此辯護意見，本院不予采納。辯護人關于被告人鄧某1歸案后能如實交代部分犯罪事實，且涉案的卷煙均已查獲，沒有流入社會，請求法庭對被告人鄧某1予以從輕處罰的意見，經(jīng)查屬實，本院在量刑時依法對被告人予以從輕處罰。辯護人請求對被告人予以減輕處罰并適用緩刑的辯護意見，于法無據(jù)，對此辯護意見，本院不予采納。南雄市公安局扣押的未隨案移送的被告人鄧某1持有的假冒注冊商標的卷煙和各類卷煙共5042.1條和煙葉150公斤、煙絲50公斤、濾嘴棒23.64萬支、水松紙33.85公斤、板凳切煙絲機1臺、箱式烘煙機1臺以及扣押的被告人鄧某1持有的金色OPPOA57手機1部，均予以沒收，由扣押機關依法處理?？v觀本案，根據(jù)罪責刑相適應原則及根據(jù)被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人鄧某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的羈押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年一月十八日起至二〇二三年三月十七日止。罰金限在本判決生效后三日內繳納清，上繳國庫）。
二、南雄市公安局扣押的未隨案移送的被告人鄧某1持有的假冒注冊商標的卷煙和各類卷煙共5042.1條和煙葉150公斤、煙絲50公斤、濾嘴棒23.64萬支、水松紙33.85公斤、板凳切煙絲機1臺、箱式烘煙機1臺以及扣押的被告人鄧某1持有的金色OPPOA57手機1部，均予以沒收，由扣押機關依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省韶關市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。
審判人員
審判長黃躍偉
人民陪審員鄧錦繡
人民陪審員歐陽翔
裁判日期
二〇一八年十一月十六日
書記員
書記員陳俞吉
