審理法院：大理白族自治州中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）云29刑終144號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-08-26
審理經(jīng)過
云南省祥云縣人民法院審理祥云縣人民檢察院起訴指控原審被告人陸某甲、崔某、陸某乙、彭某、李某甲、李某乙犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年6月21日作出（2016）云2923刑初47號(hào)刑事判決。原審被告人陸某甲不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問原審被告人陸某甲，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2015年9月16日，曹某、周某、高某、李某丙、牛某甲、牛某乙、陳某商量將各自家中剩余的初烤煙葉運(yùn)到保山地區(qū)出售，并由周某聯(lián)系買主，高某聯(lián)系駕駛員。2015年9月17日21時(shí)許，高某聯(lián)系駕駛員趙某駕駛云G×××××號(hào)重型廂式貨車運(yùn)載曹某、周某、高某、李某丙、牛某甲、牛某乙、陳某的初烤煙葉到達(dá)保山（以上八人均不起訴）。因煙葉質(zhì)量不好，在保山只賣了88.10公斤。后曹某用電話聯(lián)系被告人崔某，問其是否要購買初烤煙葉，被告人崔某稱：“購買的，讓其拉過來看看”。被告人崔某聯(lián)系了被告人陸某甲，二人達(dá)成從購買的每公斤初烤煙葉中提成1元，然后平分的共謀后，被告人陸某甲聯(lián)系了陸某乙、李某甲進(jìn)行購買。陸某乙又電話聯(lián)系了李某乙及彭某進(jìn)行購買。在崔某、陸某甲的指引下，曹某等人的初烤煙葉于2015年9月20日運(yùn)到陸某甲家。21日上午，被告人陸某甲、陸某乙、李某甲、彭某、李某乙合伙以每公斤人民幣（以下幣種均為人民幣）26元的價(jià)格向曹某等人購買了3095.80公斤初烤煙葉，但陸某甲、崔某實(shí)際支付給曹某等人的價(jià)格為每公斤25元。當(dāng)日14時(shí)許，民警在陸某甲家中將陸某甲等十四人抓獲。經(jīng)查實(shí)，交易成功的煙葉共計(jì)3095.80公斤，價(jià)格共計(jì)人民幣77395元。被告人李某乙因本案被祥云縣公安局刑事拘留6天。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí):1、受案登記表、立案決定書，證實(shí)案件來源及公安機(jī)關(guān)受、立案件情況。2、戶口證明，證實(shí)被告人陸某甲、崔某、陸某乙、彭某、李某甲、李某乙的基本身份情況。3、抓獲經(jīng)過，證實(shí)2015年9月21日祥云縣公安局民警在祥云縣普棚鎮(zhèn)桃樹坡村陸某甲家住宅內(nèi)抓獲被告人陸某甲、崔某、陸某乙、彭某、李某甲、李某乙的經(jīng)過情況。4、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、平面圖及現(xiàn)場(chǎng)照片，證實(shí)案發(fā)中心現(xiàn)場(chǎng)的具體情況。5、物證照片，證實(shí)查獲的初烤煙葉及車輛的情況。6、辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)曹某、高某、周某、陳某、牛某乙、牛某甲、李某丙辨認(rèn)出向他們購買初烤煙葉的陸某甲、彭某、李某甲、李某乙、陸某乙。7、指認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)陸某甲、彭某、李某甲、陸某乙等人對(duì)查獲的初烤煙葉進(jìn)行指認(rèn)。8、扣押筆錄、扣押決定書及扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案的初烤煙葉等物品進(jìn)行扣押的情況。9、稱量記錄、稱量照片及過磅單，證實(shí)對(duì)初烤煙葉、車輛稱量的情況。10、師宗縣2015年煙葉種植收購合同簽訂花名冊(cè)、合同材料、交售記錄及新交煙情況匯總表，證實(shí)李某丙、曹某等人的合同訂立情況及彭某、陸某乙等戶的煙葉交售情況。11、證明，證實(shí)李某丙、牛某甲等人在師宗縣無涉兩煙違法犯罪記錄的情況。12、搜查證及搜查筆錄，證實(shí)民警對(duì)陸某甲戶進(jìn)行搜查經(jīng)過情況。13、證人曹某、周某、高某、陳某的證言，證實(shí)從大貨車上查獲的初烤煙葉是曹某、周某、高某、陳某、李某丙、牛某甲、牛某乙一起拉來賣的，在裝車時(shí)各人的初烤煙葉用塑料薄膜隔開。賣的初烤煙葉是超過合同任務(wù)數(shù)他們種植的初烤煙葉。14、證人李某丙、牛某甲的證言，證實(shí)在大貨車上查獲的屬于他們的初烤煙葉一部分是他們自家種植的，一部分是他們合伙向農(nóng)戶收購的，在裝車時(shí)各人的初烤煙葉用塑料薄膜隔開。15、證人牛某乙的證言，證實(shí)其與高某、曹某等人將各自的初烤煙葉裝在大貨車上拉到祥云來賣的經(jīng)過情況。16、證人趙某的證言，證實(shí)其駕駛云G×××××號(hào)貨車為高某、曹某等人運(yùn)輸初烤煙葉到保山、賓川、祥云等地販賣的經(jīng)過情況。17、證人陸某丙、陸某丁的證言，證實(shí)陸某甲與陸某乙、李某乙、彭某、李某甲向曲靖人購買初烤煙葉的經(jīng)過情況。18、被告人陸某甲的供述與辯解，證實(shí)2015年9月21日崔某到他家與其聯(lián)系購買煙葉的事情。其與崔某達(dá)成由崔某聯(lián)系羅平縣人賣給他們烤煙，收購價(jià)為每公斤26元（實(shí)際支付25元），其與崔某從每公斤煙葉中提成1元的協(xié)議。后其與陸某乙、李某乙、彭某、李某甲合伙，以每公斤26元的價(jià)格共同向羅平人購買3噸多初烤煙葉。19、被告人崔某的供述與辯解，證實(shí)經(jīng)其聯(lián)系曲靖人拉初烤煙葉到陸某甲家販賣，陸某甲等人向曲靖人購買了3噸多初烤煙葉。其與陸某甲約定交易成功后，每公斤分給其0.50元。20、被告人陸某乙的供述與辯解，證實(shí)2015年9月20日其與陸某甲、彭某、李某甲、李某乙在陸某甲家向曲靖人購買初烤煙葉的經(jīng)過。21、被告人彭某的供述與辯解，證實(shí)其與陸某乙等人在陸某甲家以每公斤26元的價(jià)格向曲靖人購買3噸左右的初烤煙葉的情況。22、被告人李某甲、李某乙的供述與辯解，證實(shí)二人與陸某甲、陸某乙、彭某合伙在陸某甲家中向他人購買初烤煙葉的經(jīng)過情況。
原判根據(jù)上述事實(shí)和在案證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第四十七條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項(xiàng)、第九條第一款之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人陸某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。二、被告人崔某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。三、被告人陸某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。四、被告人彭某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。五、被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。六、被告人李某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。上述罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。七、扣押在案的初烤煙葉3095.80公斤予以沒收。宣判后，原審被告人陸某甲以“對(duì)曹某等八人作不起訴處理不符合刑罰相當(dāng)原則；其購買烤煙是為了完成合同規(guī)定的任務(wù)；沒有犯罪前科，系初犯、偶犯，主觀惡性小，在共同犯罪中不是組織者，只是參與者，作用較小，一審判決量刑過重；請(qǐng)求減輕處罰并免除罰金?！钡葹橹饕碛?，提出上訴。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定曹某與原審被告人崔某電話聯(lián)系購買初烤煙葉后，崔某聯(lián)系了上訴人（原審被告人）陸某甲，二人達(dá)成從購買的初烤煙葉中每公斤提成1元，并平分的協(xié)議。陸某甲聯(lián)系原審被告人陸某乙、李某甲購買。原審被告人陸某乙電話聯(lián)系原審被告人李某乙、彭某購買。2015年9月20日，曹某等人在陸某甲、崔某的指引下，將初烤煙葉運(yùn)到陸某甲家中。次日上午，陸某甲、陸某乙、李某甲、彭某、李某乙以每公斤26元的價(jià)格向曹某等人購買了3095.80公斤初烤煙葉，但陸某甲、崔某實(shí)際支付給曹某等人的價(jià)格為每公斤25元。經(jīng)查實(shí)，已交易的初烤煙葉共計(jì)3095.80公斤，價(jià)格為77395元的事實(shí)清楚。原判據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證，證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）陸某甲、原審被告人崔某、陸某乙、彭某、李某甲、李某乙違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門的許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，六名原審被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪，應(yīng)分別處罰。上訴人陸某甲、原審被告人崔某在共同犯罪過程中起主要作用，系主犯；原審被告人陸某乙、彭某、李某甲、李某乙起次要作用，系從犯，應(yīng)從輕、減輕或者免除處罰。六名原審被告人自愿認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰?？垩涸诎傅某蹩緹熑~3095.80公斤予以沒收。原判定性準(zhǔn)確，審判程序合法。但根據(jù)六名原審被告人非法經(jīng)營的數(shù)額、價(jià)值和案件實(shí)際，原判對(duì)上訴人陸某甲、原審被告人崔某的量刑及并處罰金過重以及對(duì)原審被告人陸某乙、彭某、李某甲、李某乙并處罰金過重，應(yīng)予改判。上訴人陸某甲提出其購買烤煙是為了完成合同規(guī)定的任務(wù)，沒有犯罪前科，系初犯、偶犯，一審判決量刑過重，請(qǐng)求減輕處罰的上訴理由，部分符合本案事實(shí)及法律規(guī)定，予以采納，其余上訴理由，與本案事實(shí)及法律規(guī)定不符，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第四十七條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項(xiàng)、第四條、第九條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省祥云縣人民法院（2016）云2923刑初47號(hào)刑事判決中第一項(xiàng)至第六項(xiàng)的定性和第三項(xiàng)至第六項(xiàng)的刑期部分以及第七項(xiàng)，即對(duì)上訴人（原審被告人）陸某甲、原審被告人崔某、陸某乙、彭某、李某甲、李某乙的定性和陸某乙、彭某、李某甲、李某乙的刑期部分和涉案贓物的處理。
二、撤銷云南省祥云縣人民法院（2016）云2923刑初47號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)的量刑及并處罰金部分以及第三、四、五、六項(xiàng)的并處罰金部分。
三、上訴人（原審被告人）陸某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣15000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年9月21日止）。
四、原審被告人崔某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣15000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年9月21日止）。
五、原審被告人陸某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月（已執(zhí)行完畢），并處罰金人民幣10000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
六、原審被告人彭某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月（已執(zhí)行完畢），并處罰金人民幣10000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
七、原審被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月（已執(zhí)行完畢），并處罰金人民幣10000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
八、原審被告人李某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九個(gè)月（已執(zhí)行完畢），并處罰金人民幣10000元。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王銳德
審判員和銀芳
審判員趙永進(jìn)
裁判日期
二〇一六年八月二十六日
書記員
書記員普紅富
