審理法院：上海市楊浦區(qū)人民法院
案 號：（2016）滬0110刑初656號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-11-16
本院認為
公訴機關上海市楊浦區(qū)人民檢察院。被告人張某1(CHEUNG,KIYUN)，男，1942年7月7日出生，中華人民共和國香港特別行政區(qū)居民，身份證號K760899，漢族，住上海市靜安區(qū)新閘路XXX弄XXX號XXX室。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年6月1日被上海市公安局楊浦分局刑事拘留，同年6月26日被取保候審，2016年7月13日經(jīng)上海市楊浦區(qū)人民檢察院決定被取保候審。辯護人張博藝，上海市百良律師事務所律師。上海市楊浦區(qū)人民檢察院以滬楊檢金融刑訴〔2016〕24號起訴書指控被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，于2016年7月15日向本院提起公訴，并建議適用簡易程序。上海市第二中級人民法院指定本案由我院審判。本院經(jīng)審查，決定對本案適用普通程序，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指派檢察員潘某某出庭支持公訴，被告人張某1及辯護人張博藝到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控，被告人張某1違反國家規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，具體事實分述如下：2006年12月至2015年5月期間，上海長航閔南船廠將境外船東支付的修理費美元2,200余萬元存入被告人張某1提供的香港恒生銀行賬戶(戶名：KWOKSHINGCO，賬號：XXXXXXXXXXXX)，并通過該賬戶支付境外傭金美元700余萬元。張某1按照交易當日匯率結算后定期利用其境內銀行賬戶向上海長航閔南船廠支付兌換的人民幣共計1.03億余元。2010年3月至2015年4月期間，上海長航吳淞船舶工程有限公司將境外船東支付的修理費美元660余萬元存入被告人張某1提供的香港恒生銀行賬戶(戶名：KWOKSHINGCO，賬號：XXXXXXXXXXXX)，并通過該賬戶支付境外傭金美元300余萬元。張某1按照交易當日匯率結算后定期利用其境內銀行賬戶向上海長航吳淞船舶工程有限公司支付兌換的人民幣共計1,900余萬元。2011年12月至2015年1月期間，孫某某通過被告人張某1與香港“兩替店”將人民幣3.5億余元兌換成美元5,700余萬元。2015年6月1日，民警在本市浦東新區(qū)浦明路XXX弄XXX號XXX室將被告人張某1抓獲。該院確認被告人張某1違反國家規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。張某1到案后能如實供述自己的罪行，依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款，系坦白，可以從輕處罰，建議對張某1判處有期徒刑五年以上六年以下，并處罰金。被告人張某1及辯護人張博藝對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。其辯護人認為張某1到案后如實供述，認罪態(tài)度好，自愿退出違法所得并認繳罰金，請求對張某1依法從輕處罰。經(jīng)審理查明，2006年12月至2015年5月間，被告人張某1通過香港恒生銀行的戶名KWOKSHINGCO、賬號228-480752-883的賬戶，為上海長航閔南船廠代收境外船東支付的修理費計美元2,200余萬元，從中代付境外傭金計美元700余萬元；按折算匯率兌換人民幣計1.03億余元通過其控制的境內銀行賬戶結算給上海長航閔南船廠。2010年3月至2015年4月間，被告人張某1通過香港恒生銀行的戶名KWOKSHINGCO、賬號228-480752-883的賬戶，為上海長航吳淞船舶工程有限公司代收境外船東支付的修理費計美元660余萬元，從中代付境外傭金計美元300余萬元；按折算匯率兌換人民幣計1,900余萬元通過其控制的境內銀行賬戶結算給上海長航吳淞船舶工程有限公司。2011年12月至2015年1月間，被告人張某1為孫某某將人民幣3.5億余元按折算匯率兌換成美元5,700余萬元。2015年6月1日，被告人張某1在其住處本市浦東新區(qū)浦明路XXX弄XXX號XXX室被警方抓獲。認定上述事實的證據(jù)如下：1、上海滬港金茂會計師事務所有限公司出具的滬金審財[2016]司會鑒字第P556號《司法會計鑒定意見書》證明，張某1為上海長航閔南船廠、上海長航吳淞船舶工程有限公司代收修理費計美元2,900余萬元，從中代付境外傭金計美元1,000余萬元；按折算匯率兌換人民幣計1.2億余元通過其控制的境內銀行賬戶結算給上述兩家單位；為孫某某將人民幣3.5億余元按折算匯率兌換成美元5,700余萬元等。2、證人張某某的證言證明，其受張某1指使為上海長航閔南船廠、上海長航吳淞船舶工程有限公司辦理外匯匯兌業(yè)務的收發(fā)傳真、通知財務繆某等事實。3、證人繆某的證言證明，其在上海楊金豪絕緣材料有限公司、上海金意電工絕緣材料有限公司從事財務工作，該兩家公司與上海長航閔南船廠、上海長航吳淞船舶工程有限公司無業(yè)務往來，但張某1與這兩家船廠有美元、人民幣的代收代付業(yè)務，其受張某某的指令通過網(wǎng)銀轉賬人民幣給這兩家船廠等事實。4、證人陳某、衛(wèi)某的證言及上海長航閔南船廠提供的《閔南船廠和豪潤公司收款與付款明細》、《傭金費用支付審批表》、《張某1先生與閔南廠往來帳》、銀行憑證等材料證明，2006年12月起，張某1通過香港恒生銀行的賬戶，為上海長航閔南船廠代收境外船東支付的修理費，從中代付境外傭金，并將剩余美元按折算匯率兌換成人民幣結算給該船廠等事實。5、證人朱某的證言及上海長航吳淞船舶工程有限公司提供的收付款明細、《傭金費用支付審批表》、《張某1先生與吳淞廠往來帳》、《中國建設銀行單位客戶專用回單》等材料證明，2010年3月至2015年4月間，張某1通過香港恒生銀行的賬戶，為上海長航吳淞船舶工程有限公司代收境外船東支付的修理費，從中代付境外傭金，并不定期地按照收到美元當日的匯率中間價兌換成人民幣與該公司結算等事實。6、證人孫某某的證言證明，2011年起，張某1陸續(xù)為其將人民幣3億余元按折算匯率兌換成美元等事實；并有證人沈某某的證言及孫某某、張某1的銀行賬戶交易明細等予以印證。7、被告人張某1的供述對本案的相關犯罪事實予以印證。以上證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質證，證據(jù)之間能夠相互印證的，本院予以采信。在審理期間，被告人張某1自愿退出違法所得人民幣9.6萬元，并預交錢款用于繳納罰金。本院認為，被告人張某1違反國家外匯管理制度，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣不同幣種外匯，擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，依法應予處罰。公訴機關指控的罪名成立。張某1到案后如實供述罪行，并自愿認罪認罰，依法可以從輕處罰。張某1的犯罪事實、情節(jié)、對社會的危害程度及退出違法所得等具體情況均在量刑中綜合考慮。1998年12月29日公布施行的全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》將非法買賣外匯的行為納入非法經(jīng)營罪的范圍予以懲治，1998年9月1日施行的最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》確定非法買賣外匯行為屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。1999年12月25日公布并施行的《中華人民共和國刑法修正案》對刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項，原第三項改為第四項。故本案中張某1的犯罪行為，應適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項的規(guī)定定罪處罰。為嚴肅國家法制，維護國家外匯管理秩序，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第六十七條第三款、第六十四條和全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款及最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣二十萬元；(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金自本判決生效之日起十日內向本院繳納。)二、被告人張某1退出的違法所得人民幣9.6萬元予以追繳。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長孫穎
人民陪審員陸金芳
人民陪審員徐力勤
裁判日期
二〇一六年十一月十六日
書記員
書記員曹玉強
