審理法院：柳州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）柳市刑二終字第98號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2014-11-04
審理經(jīng)過(guò)
柳州市柳南區(qū)人民法院審理柳州市柳南區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2014年8月8日作出（2014）南刑初字第245號(hào)刑事判決。原審被告人劉某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年10月22日公開(kāi)庭審理了本案，柳州市人民檢察院檢察員楊超毅出庭履行職務(wù)，原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙以及劉某甲的辯護(hù)人李炳田到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、2013年10月初，被告人陳某乙伙同葉某（另案處理）為牟取非法利益，在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的情況下，通過(guò)被告人劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號(hào)，向防城港的陸某購(gòu)進(jìn)紅河牌卷煙15件（750條），并由二人租車(chē)將該批卷煙運(yùn)回柳州進(jìn)行非法銷(xiāo)售，該批卷煙進(jìn)貨價(jià)值24300元。
二、2013年10月14日，被告人梁某、陳某甲、陳某乙伙同葉某為牟取非法利益，在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的情況下，通過(guò)被告人劉某甲介紹，向防城港的陸某購(gòu)進(jìn)紅河、紅梅、白紅塔山等品牌卷煙15件（750條），并由陳某乙、葉某用租借來(lái)的汽車(chē)（車(chē)牌號(hào)：桂B(yǎng)×××××）將該批卷煙運(yùn)回柳州進(jìn)行非法銷(xiāo)售，該批卷煙進(jìn)貨價(jià)值27650元。
三、2013年11月13日，被告人梁某、陳某甲為牟取非法利益，在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的情況下，通過(guò)劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號(hào)，向防城港的陸某購(gòu)進(jìn)阿詩(shī)瑪、紅梅等品牌卷煙16件（800條），并由梁某租車(chē)將該卷煙運(yùn)回柳州后存放于陳某甲家中進(jìn)行非法銷(xiāo)售，該批卷煙進(jìn)貨價(jià)值31790元。
四、2013年12月21日，被告人劉某乙伙同江某（另案處理）為牟取非法利益，在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的情況下，通過(guò)劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號(hào)，向防城港的陸某購(gòu)進(jìn)紅河、云煙、阿詩(shī)瑪、恭賀新禧等品牌卷煙19件（950條），并由二人開(kāi)車(chē)將該批卷煙運(yùn)回柳州后存放于江某家中進(jìn)行非法銷(xiāo)售，該批卷煙的進(jìn)貨價(jià)值64000元。
五、2013年12月26日，被告人梁某、陳某甲伙同黃某（另案處理）為牟取非法利益，在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的情況下，通過(guò)劉某甲介紹，向防城港的陸某購(gòu)進(jìn)紅河、阿詩(shī)瑪、紅塔山等品牌卷煙17件（850條），進(jìn)貨價(jià)值37580元。由梁某、黃某二人用租來(lái)的汽車(chē)（車(chē)牌號(hào)：桂B(yǎng)×××××）將該批卷煙運(yùn)回柳州準(zhǔn)備銷(xiāo)售。
當(dāng)日，柳州市城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局稽查人員，從黃某租用的汽車(chē)內(nèi)查獲卷煙849條（除紅梅牌卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙外，其余均為真品卷煙）。
同日，柳州市城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局稽查人員從劉某乙的轎車(chē)（車(chē)牌號(hào)：桂B(yǎng)×××××）內(nèi)查獲卷煙8.6條；柳州市城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局稽查人員聯(lián)合公安執(zhí)法人員在柳州市柳南區(qū)柳邕路竹鵝村竹鵝塘屯237號(hào)陳某甲家三樓查獲卷煙43.8條（除玉溪牌卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙外，其余均為真品卷煙），并提取到其伙同梁某銷(xiāo)售卷煙的賬本。
被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙于2013年12月26日被抓獲歸案，從陳某乙家中查獲其用于記錄非法銷(xiāo)售卷煙的筆記本兩本及中國(guó)銀行轉(zhuǎn)賬單，從劉某甲家中查獲其用于記錄非法經(jīng)營(yíng)卷煙的購(gòu)銷(xiāo)記錄本及中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬單等物品。
被告人梁某于2014年1月11日被抓獲歸案。
2013年12月28日，公安機(jī)關(guān)在劉某乙?guī)ьI(lǐng)下到柳州市柳邕路272號(hào)江某家查獲非法卷煙72條。
被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙歸案后，分別供述了各自參與的非法經(jīng)營(yíng)事實(shí)及獲利情況，其中，劉某甲、梁某、陳某甲各獲利4000余元，劉某乙、陳某乙各獲利2000余元。
綜上所述，被告人劉某甲參與非法經(jīng)營(yíng)五起，涉案卷煙共82件4100條，涉案金額為
185320元；被告人梁某、陳某甲參與非法經(jīng)營(yíng)三起，涉案卷煙共48件2400條，涉案金額為97020元；被告人劉某乙參與非法經(jīng)營(yíng)一起，涉案卷煙19件950條，涉案金額為64000元；被告人陳某乙參與非法經(jīng)營(yíng)一起，涉案卷煙30件1500條，涉案金額為51950元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙在偵查、起訴、一審?fù)彽墓┦?；五被告人的歸案經(jīng)過(guò)；柳州市城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局在劉某乙、江某、黃某、陳某乙家中查獲的香煙；廣西壯族自治區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局關(guān)于印發(fā)煙草號(hào)價(jià)格目錄的通知；柳州市城區(qū)煙草專(zhuān)賣(mài)局涉案物品核價(jià)表及鑒定意見(jiàn)通知書(shū)、檢驗(yàn)報(bào)告及鑒定意見(jiàn)通知書(shū)；調(diào)取證據(jù)清單、提取筆錄、扣押物品清單、發(fā)還物品清單；煙草專(zhuān)賣(mài)局查處劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙、黃某的材料、柳江縣良義汽車(chē)出租服務(wù)部合同；證人賴(lài)某、陳某丙、肖某、李某甲、黃某、李某乙、韋某、葉某的證言、辨認(rèn)筆錄及照片；五被告人的身份證明等。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙違反國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙在各自參與的共同犯罪中，積極預(yù)謀，分工協(xié)助，作用相當(dāng)，不予區(qū)分主、從犯。劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙、梁某歸案后如實(shí)供述罪行，依法予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第四條之規(guī)定，作出判決：一、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；二、被告人梁某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；三、被告人陳某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；四、被告人劉某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；五、被告人陳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；六、暫扣于柳州市煙草專(zhuān)賣(mài)局的973.4條卷煙（品牌及數(shù)量附后）系被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙等人非法經(jīng)營(yíng)的卷煙，依法予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
劉某甲上訴稱(chēng)，其對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪無(wú)異議。但認(rèn)為其在共同犯罪中起中介輔助作用，是從犯，其如實(shí)供述罪行，悔罪態(tài)度好。其有一個(gè)于2013年5月7日出生的非婚女孩，現(xiàn)由其母親撫養(yǎng)，無(wú)經(jīng)濟(jì)來(lái)源，其愿意由親屬籌款交納罰金，請(qǐng)求二審法院考慮其家庭實(shí)際困難，從輕處罰，適用緩刑。其辯護(hù)人李炳田提出的辯護(hù)意見(jiàn)是：對(duì)原判認(rèn)定劉某甲的犯罪事實(shí)和定罪無(wú)異議。但認(rèn)為劉某甲在共同犯罪中僅僅提供了相關(guān)信息，不參與買(mǎi)賣(mài)，僅起中介輔助作用，是從犯。此外，劉某甲有一個(gè)一歲多的非婚女孩，生父不予撫養(yǎng)，家庭無(wú)生活來(lái)源。請(qǐng)求二審法院對(duì)劉某甲從輕處罰，適用緩刑。
原審被告人梁某提出的辯解意見(jiàn)是，對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無(wú)異議，其愿意交納罰金，悔罪態(tài)度好，符合適用緩刑的條件，請(qǐng)求二審法院對(duì)其適用緩刑。
原審被告人陳某甲提出的辯解意見(jiàn)是，對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無(wú)異議，其愿意交納罰金，悔罪態(tài)度好，符合適用緩刑的條件，請(qǐng)求二審法院對(duì)其適用緩刑。
二審答辯情況
原審被告人劉某乙、陳某乙對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無(wú)異議，服從判決。
柳州市人民檢察院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和據(jù)以定案的證據(jù)與一審相同，相關(guān)證據(jù)均經(jīng)一審法庭質(zhì)證、認(rèn)證，本院予以確認(rèn)。
二審另查明，上訴人劉某甲的父親劉某丙，失蹤多年不知去向，家中有母親陳某丁和劉某甲2013年5月7日生育的女兒劉某丁，生父下落不明，現(xiàn)由其母親陳某戊撫養(yǎng)，家庭生活沒(méi)有來(lái)源。此事實(shí)有柳州市婦幼保健院出具的《新生兒出院產(chǎn)科登記》及相關(guān)調(diào)查材料予以證實(shí)。
二審期間，上訴人劉某甲的親屬自愿代為交納罰金人民幣二萬(wàn)元，原審被告人梁某主動(dòng)交納罰金人民幣一萬(wàn)元，原審被告人陳某甲的親屬自愿代為交納罰金人民幣一萬(wàn)元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人劉某甲，原審被告人梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙違反國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，其中劉某甲參與作案五起，涉案金額185320元；梁某、陳某甲參與作案三起，涉案金額97020元；劉某乙參與作案一起，涉案金額64000元；陳某乙參與作案一起，涉案金額51950元。五人的行為擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重。并根據(jù)五人各自在共同犯罪中，作用相當(dāng)，不予區(qū)分主、從犯。五人歸案后如實(shí)供述罪行，予以從輕處罰。依法作出上述判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。原判對(duì)原審被告人劉某乙、陳某乙的量刑適當(dāng)；對(duì)暫扣的卷煙予以沒(méi)收符合法律的規(guī)定，應(yīng)予維持。
但二審期間查明，劉某甲的女兒劉某丁撫養(yǎng)存在嚴(yán)重困難，家庭生活失去來(lái)源。劉某甲的親屬、梁某、陳某甲的親屬均主動(dòng)交納了罰金，悔罪態(tài)度好，本院考慮劉某甲的實(shí)際困難并考慮三人的悔罪態(tài)度好，主動(dòng)交納罰金，同時(shí)考慮量刑平衡，決定對(duì)劉某甲從輕處罰并適用緩刑，對(duì)梁某、陳某甲適用緩刑。劉某甲及其辯護(hù)人李炳田關(guān)于適用緩刑的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)，原審被告人梁某、陳某甲的辯解意見(jiàn)，與事實(shí)和法律規(guī)定相符，本院予以采納。
關(guān)于上訴人劉某甲及其辯護(hù)人李炳田認(rèn)為劉某甲屬?gòu)姆傅囊庖?jiàn)，本院認(rèn)為，劉某甲雖然在共同作案中僅僅起傳遞信息，提供陸某的銀行賬號(hào)的中介作用，但非法經(jīng)營(yíng)的陸某和梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙，均出于對(duì)劉某甲的信任才毫無(wú)顧慮地進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有劉某甲的介紹參與，非法經(jīng)營(yíng)難以促成，因此，原判不予區(qū)分主、從犯是正確的。劉某甲及其辯護(hù)人此節(jié)意見(jiàn)與事實(shí)和證據(jù)不符，不能成立，本院不予采納。
綜上所述，本院采納上訴人劉某甲及其辯護(hù)人李炳田，原審被告人梁某、陳某甲關(guān)于要求從輕處罰、適用緩刑的意見(jiàn)，撤銷(xiāo)原判對(duì)劉某甲、梁某、陳某甲的判決，予以改判。柳州市人民檢察院的部分意見(jiàn)予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)柳州市柳南區(qū)人民法院（2014）南刑初字第245號(hào)刑事判決的第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)，即被告人劉某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；被告人陳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；暫扣于柳州市煙草專(zhuān)賣(mài)局的973.4條卷煙，系被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙等人非法經(jīng)營(yíng)的卷煙，依法予以沒(méi)收。
二、撤銷(xiāo)廣西壯族自治區(qū)柳州市柳南區(qū)人民法院（2014）南刑初字第245號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即被告人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人梁某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；被告人陳某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；
三、上訴人（原審被告人）劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決送達(dá)之日起計(jì)算，罰金已交納。）
四、原審被告人梁某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決送達(dá)之日起計(jì)算，罰金已交納。）
五、原審被告人陳某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決送達(dá)之日起計(jì)算，罰金已交納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)阮紹新
審判員鄧麗芳
代理審判員黃其明
裁判日期
二〇一四年十一月四日
書(shū)記員
書(shū)記員李旭光
