審理法院：蒙自市人民法院
案 號：（2015）蒙刑初字第00073號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2015-06-19
審理經過
蒙自市人民檢察院以蒙檢公訴刑訴（2015）52號起訴書指控被告人茆智淞、陳子杰犯盜竊罪、非法經營罪，被告人張楊華犯非法經營罪，于2015年3月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。蒙自市人民檢察院指派檢察員杜亭出庭支持公訴，被告人茆智淞、陳子杰、張楊華，辯護人潘海濤、包明澤、楊俊、鄭家林、李少斌到庭參加訴訟?，F已審理終結。
一審請求情況
蒙自市人民檢察院指控：
一、盜竊罪
1．2014年5月31日凌晨0時許，被告人茆智淞與陳子杰到蒙自市興業(yè)路將被害人張某丙停放在新天地步行街停車位上的一輛車牌號為云GM6089的長安牌SC6363B4S型灰色微型車盜走+(被盜車輛車架號碼×××，發(fā)動機號碼JL4650H*C5HE021267+)。經蒙自市價格認證中心鑒定，該被盜車輛價值人民幣25700元。
2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞與陳子杰到個舊市通青路通寶門轉盤上面的一停車位將被害人彭某某停放在此的一輛車牌號云GU2185的長安牌SC6418H4型灰色微型車盜走(被盜車輛車架號碼×××，發(fā)動機號碼D30B033032+)。+經蒙自市價格認證中心鑒定，該被盜車輛價值人民幣43300元。
二、非法經營罪
2014年3月至6月期間，被告人茆智淞、張楊華、陳子杰未經煙草專賣行政主管部門許可，由茆智淞雇傭張楊華、陳子杰并由茆智淞指揮管理購買、運輸、銷售成品卷煙，由張楊華負責記賬、由陳子杰負責開車運輸收購成品卷煙，三人分工合作，多次在個舊市、元陽縣向薛某某、馬某某、洪某某、許某某以及各商店大量收購“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經典1956”、“紅塔山經典100”、“紅塔山經典新勢力”等各種品牌的成品卷煙，并將收購的成品卷煙積累一定數量后倒賣給昆明市的潘某某、董某某等人，另將收購的“紅河(硬88)+”、“紅河(硬99+)”等品牌成品卷煙同時又倒賣給薛某某、馬某某、洪某某、許某某等人，并從倒買倒賣過程中賺取差價借機非法獲利。2014年3月至6月期間，僅倒賣成品卷煙的銷售金額達人民幣271萬余元。2014年6月19日，被告人茆智淞、張楊華以倒買倒賣賺取差價為目的駕駛車輛到云南省楚雄市和玉溪市收購了925條“紅河(硬88)”卷煙并將該批卷煙運回個舊市豪林新界小區(qū)。2014年6月20日13+時許，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)將正在搬運轉移該批“紅河(硬88+)+”卷煙準備到元陽縣進行倒賣的張楊華、陳子杰當場抓獲并查獲了被盜的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機號JL4650H*C5HE021267)，+隨即公安民警到該小區(qū)1棟307室將茆智淞抓獲并查獲現金人民幣共計22萬元及賬本等物品。經云南省煙草質量檢測站鑒定，查獲的925條卷煙為真品卷煙；經云南省發(fā)展和改革委員會鑒定，查獲的925條卷煙價值人民幣92500元。
針對指控的事實，公訴機關向法庭宣讀和出示了物證照片、受案登記表、戶口證明、刑事判決書、記賬賬本、抓獲經過、證人薛某某、馬某某、洪某某、許某某的證言、被害人張某丙、彭某某的陳述、鑒定意見辨認現場、人像筆錄及照片、被告人茆智淞、陳子杰、張楊華的供述及辯解等證據證實。依據所舉證據，公訴機關認為，被告人茆智淞、陳子杰共謀后，以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，且被告人茆智淞、陳子杰、張楊華違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經許可非法經營煙草專賣品，其中被告人茆智淞、張楊華情節(jié)特別嚴重，被告人陳子杰情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百二十五條、第二十五條、第六十九條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以盜竊罪追究被告人茆智淞、陳子杰的刑事責任，以非法經營罪追究被告人茆智淞、陳子杰、張楊華的刑事責任，其中被告人茆智淞、陳子杰在判決宣告以前一人犯數罪，應當實行數罪并罰。被告人茆智淞在非法經營罪共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人張楊華、陳子杰在非法經營罪共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人茆智淞、陳子杰、張楊華被抓獲歸案后，能夠如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。建議法庭以盜竊罪判處被告人茆智淞、陳子杰有期徒刑四年至六年，并處罰金；以非法經營罪判處被告人茆智淞有期徒刑五年至七年，并處罰金或者沒收財產；以非法經營罪判處被告人張楊華有期徒刑三年至五年，并處罰金或者沒收財產；以非法經營罪判處被告人陳子杰有期徒刑一年至三年，并處罰金。其中對被告人茆智淞、陳子杰實行數罪并罰。
一審答辯情況
被告人茆智淞、陳子杰、張楊華對公訴機關指控的犯罪事實及罪名沒有異議，請求法庭對其從輕處罰。
本院查明
被告人茆智淞的辯護人包明澤、潘海濤對公訴機關指控的罪名沒有意見，但是認為本案認定銷售金額271萬元證據不足，因為公訴機關所舉證據無法排除其他一切可能性而得出唯一的結論，且若以271萬元認定銷售金額的話，被告人茆智淞供認行為應認定為自首，但起訴書對此沒有認定，且只有被告人的供述，沒有其他證據證實，故起訴書指控271萬元銷售金額證據不充分、不足以認定；關于指控被告人參與盜竊的第2樁，被盜車輛的鑒定價格高于購買價格，不科學、客觀，不應予以認定；被告人茆智淞歸案后認罪態(tài)度較好，且患有先天性心臟病不適宜關押。綜上建議對被告人茆智淞適用緩刑。
被告人陳子杰的辯護人楊俊對公訴機關指控被告人陳子杰犯盜竊罪沒有異議，但認為起訴書指控被告人陳子杰犯非法經營罪的證據不足，不能成立。理由為1．被告人陳子杰不是本案非法經營的經營主體，其與被告人茆智淞系雇傭勞務關系，是在茆智淞指令下進行勞務行為，其行為不具備非法經營罪的客觀要件。2．被告人陳子杰在本案中沒有謀取非法利潤，主觀上缺乏謀取非法利潤的故意。
被告人張楊華的辯護人鄭家林、李少斌對本案指控271萬元的非法經營數額證據不足，此外被告人張楊華依法不應當構成非法經營罪。因為被告人張楊華無意間被卷入了茆智淞非法經營活動中，張楊華到其煙店管理賬目，系出于掙打工費貼補家用，沒有意識到茆智淞的行為是違法行為。在非法經營過程中，被告人張楊華沒有出資，沒有共謀，也沒有牟取任何非法利益，被告人張楊華只是臨時工，不符合主體資格，主觀上沒有故意，沒有非法謀取利益的動機，故被告人張楊華不構成犯罪，應宣告無罪。
經審理查明：一、盜竊事實
1．2014年05月31日凌晨零時許，被告人茆智淞與陳子杰到蒙自市興業(yè)路將被害人張某丙停放在新天地步行街停車位上的一輛車牌號為云GM6089的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號碼×××，發(fā)動機號碼JL4650H*C5HE021267+)+盜走。經蒙自市價格認證中心鑒定，該被盜車輛價值人民幣25700元。該車已追繳并發(fā)還被害人張某丙。
2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞與陳子杰到個舊市通青路通寶門轉盤上面的一停車位將被害人彭某某停放在此的+一輛車牌號云GU2185的長安牌SC6418H4型灰色微型車(車架號碼×××，發(fā)動機號碼D30B033032+)+盜走。經蒙自市價格認證中心鑒定，該被盜車輛價值人民幣43300元。
二、非法經營事實
2013年11月，被告人茆智淞以萬某某的名義在個舊市榮祿街21-1號臨街鋪面開設個舊市錦承卷煙經營部，后由被告人茆智淞負責經營管理。2014年3月被告人茆智淞雇傭被告人張楊華為其記賬，之后被告人茆智淞、張楊華未經煙草專賣行政主管部門許可，多次到個舊市、元陽縣向薛某某、馬某某、洪某某、許某某以及各商店大量收購“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經典1956”、“紅塔山經典100”、“紅塔山經典新勢力”等各種品牌的成品卷煙，并將收購的成品卷煙積累到一定數量后運輸至昆明市、安寧市販賣給潘某某、董某某等人，另將收購的“紅河(硬88)+”、“紅河(硬99+)”等品牌成品卷煙倒賣給薛某某、馬某某、洪某某、許某某等人，從倒買倒賣過程中賺取差價。在此期間，被告人茆智淞雇傭被告人陳子杰負責開車運輸卷煙。2013年3月至6月期間，其銷售成品卷煙金額人民幣2855321元。
2014年6月19日，被告人茆智淞、張楊華駕駛車輛到云南省楚雄市和玉溪市收購了925條“紅河(硬88)”卷煙并將該批卷煙運回個舊市豪林新界小區(qū)。2014年6月20日13+時許，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)將正在搬運該批“紅河(硬88+)+”卷煙準備到元陽縣進行販賣的張楊華、陳子杰當場抓獲并查獲了被盜的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機號JL4650H*C5HE021267)，隨即公安民警到該小區(qū)1棟307室將被告人茆智淞抓獲，并查獲現金人民幣共計22萬元、賬本六本等物品。經云南省煙草質量檢測站鑒定，查獲的925條卷煙為真品卷煙；經云南省發(fā)展和改革委員會鑒定，查獲的925條卷煙價值人民幣92500元。
另查明，公安機關從被告人茆智淞處扣押的一輛銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機號：TD1F3A2485,車架號：×××）系被告人茆智淞于2014年4月14日購買，并用于運輸卷煙。
上述事實，有公訴機關提供并經法庭質證、認證的下列證據予以證實：
1．受案登記表、立案決定書、抓獲經過，證實被害人發(fā)現車輛被到盜后，向公安機關報案，蒙自市公安局決定立案偵查。2014年6月20日，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)門口將正準備離開小區(qū)的2名被告人陳子杰、張楊華抓獲，經盤問得知，被告人茆智淞在豪林新界小區(qū)1幢307室內睡覺，于是民警到該室內將被告人茆智淞抓獲。在茆智淞和陳子杰的指引下，找到了停放在豪林新界小區(qū)的一輛被盜長安牌銀灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機號JL4650H*C5HE021267)。并在抓獲茆智淞的室內和查獲的車輛上發(fā)現大量的成品煙、6本賬本和人民幣22萬元。茆智淞稱煙是其在無相關許可證的情況下從楚雄收購來的，現金是其做煙草生意的周轉資金。
2．被害人張某丙、彭某某的陳述，證實各自的車輛被盜的時間、地點及被盜車輛的規(guī)格、型號、購買時間、價值等情況。
3．證人宗某某的證言，證實2014年6月初的一天下午6點，陳子杰開著一輛銀灰色的微型車來宗某某家接宗某某吃飯，車上坐著一個男的，陳子杰介紹說這個男的叫“毛毛”，吃完飯后陳子杰送宗某某回家時，宗某某問陳子杰車從哪里來的，陳子杰說是“毛毛”帶他去整的，宗某某覺得是偷的。過了七八天，陳子杰說“毛毛”要把車賣了，讓宗某某找人來買車。
4．涉案財物價格鑒定結論書，證實經蒙自市價格認證中心鑒定，被盜的灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GM6089，車架號：×××，發(fā)動機號：JL4650H*C5HE021267+)，價值人民幣25700元；被盜灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GU2185，車架號：×××，發(fā)動機號：D30B033032+)價值人民幣43300元。
5．證人馬某某、薛某某的證言，證實兩人分別在元陽縣民政局、南沙路42號開商店出售卷煙。兩人和茆智淞認識后，將“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經典1956”、“紅塔山經典100”、“紅塔山經典新勢力”等各種品牌的成品卷煙賣給茆智淞，交易基本是現金支付。茆智淞會上門收購卷煙，和茆智淞一起收購卷煙的還有茆智淞的小工“小張”。兩人也向茆智淞購買過卷煙的情況。
6．證人洪某某的證言，證實洪某某在個舊市上河路開了一間商店，賣煙酒等物品，2014年3月開始洪某某將自己收購的云煙（硬紫）賣給茆智淞，價格根據市場的變化在84元/條到86元/條之間不等，每次洪某某根據自己收購的價格，在每條煙上增加五角錢后賣給茆智淞，洪某某與茆智淞聯系后將煙運至個舊市豪林新界小區(qū)，茆智淞派他的小工張楊華付現金給洪某某，洪某某大概賣過6000條云煙（硬紫）給茆智淞。茆智淞以115元/條的價格賣過500條紅河（硬99）給洪某某。
7．證人許某某（綽號：“小雙”）的證言，證實許某某在個舊市勝利路開商店，賣些煙酒，許某某和茆智淞認識后，賣過七八次煙給茆智淞，主要是“云煙(軟珍品)”、“云煙(軟禮印象)”、“大重九（硬）”、“云煙(印象)”、“紅塔山硬經典1956”、“云煙(硬紫)”，一共賣過500到600條煙，金額大概10多萬元。大部分是茆智淞開車到許某某的商店內收煙。
8．證人潘某某的證言，證實潘某某在安寧市做著卷煙生意，但是沒有煙草專賣零售許可證。潘某某通過萬某某認識了茆智淞，潘某某向萬某某購買了750條卷煙，后來幫茆智淞賣過1100條“云煙（紫云）”和400條“云煙（軟珍）”給李和生，錢款沒有付清，后來李和生因債務的原因跑了。此外茆智淞還賣過十多次煙給潘某某，有時候茆智淞開著銀灰色的微型車拉煙上來交給潘某某，有時候茆智淞帶著小工張楊華一起來。茆智淞拉給潘某某的卷煙價值150萬元左右。
9．證人董某某的證言，證實董某某在昆明市經營著店鋪，2014年4月的一天，茆智淞到董某某的店里問董某某是否需要“云煙（紫云）”，并說煙是紅河州的，茆智淞本人有煙草專賣證，也開煙店，于是董某某向茆智淞購買過兩次煙。
10．證人萬某某的證言，證實茆智淞的父母出錢以萬某某的身份證辦理了相關許可證，并在個舊市榮祿街開了一間煙草零售店，店里專賣成品煙，開始主要是萬某某管理，后來茆智淞熟悉后主要是茆智淞管理。
11．證人張某丁的證言，證實張某丁幫茆智淞和萬某某管理著在個舊市榮祿街上的煙店，煙店的法人是萬某某，張某丁跟張楊華、“小陳”在個舊市的商店內收購紫云煙，每條按照86元/條的價格收購，每天能收到100多條。
12．云南省紅河州煙草專賣局出具的證明，證實被告人茆智淞、陳子杰、張楊華未在云南省紅河哈尼族彝族自治州依法取得煙草專賣零售許可證（個體）。
13．個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證（個人），證實位于個舊市榮祿街21-1號臨街鋪面的個舊市錦承經營部被許可經營卷煙、雪茄煙，經營者是萬某某。
14.+六本賬本記載內容，證實了①2014年4月至6月間，被告人茆智淞、張楊華收購卷煙、銷售卷煙、支付購煙款、盈利情況，其中，賣給“袁哥”的卷煙總合計為452565元；賣給“董師”的卷煙總合計為137100元；賣給“潘師”的卷煙總合計為1529818元；賣給“李哥”的卷煙總合計為662640元；賣給洪某某的卷煙合計46278元；賣給“小雙”的卷煙總合計為26920元。以上共計2855321元。②其住宿、吃飯、加油等日常支付費用的情況。③4月14日買車支出62800元及支付保險等費用?！?/p>
15．物證照片，證實被盜車輛情況及被告人茆智淞、陳子杰對被盜車輛進行指認；被告人張楊華、陳子杰對運輸卷煙的銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機號：TD1F3A2485,車架號：×××）及車輛上的卷煙進行指認；被告人張楊華、茆智淞對查獲的現金和賬本進行指認；被告人茆智淞對盜竊車輛的作案工具及其藏匿作案工具進行指認。
16．檢驗報告，證實經云南省煙草質量監(jiān)督檢測站檢驗，提取的樣品5條紅河（硬88）均系真品卷煙。
17．關于查獲的卷煙的價格鑒定結論書，證實經云南省發(fā)展和改革委員會價格認證中心鑒定，查獲的紅河（硬88）925條在鑒定基準日的總價格為92500元。
18．辨認筆錄及照片，證實經許某某、薛某某、潘某某、董某某、馬某某辨認，“小毛”就是被告人茆智淞，“小張”就是被告人張楊華。
19．現場辨認筆錄及照片，證實被告人茆智淞、陳子杰對實施盜竊的地點、藏匿盜竊車輛地點進行指認。
20.+云南省紅河州煙草專賣局出具的證明，證實在被告人茆智淞住處查獲卷煙中的138條22包卷煙進貨渠道屬于紅河州煙草公司個舊分公司。
21．扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、扣押物品、文件清單、發(fā)還清單、隨案移送清單、發(fā)還清單，證實公安機關依法從被告人茆智淞處扣押了一把斧子、現金22萬元、筆記本6本，手提包一個，925條為紅河（硬88）、12條云煙（印象）、31條雙喜（硬國際）、53條云煙（軟紫）、6條玉溪（和諧）、3條紅河（道）、4條紅塔山（經典150）、10條云煙（win）、6條紅塔山（欣經典）、1條紅塔山（新勢力）、1條紅塔山（經典100）、1條黃鶴樓（軟）、2條云煙（硬紫）、1條紅塔山（軟1956）、2條紅塔山（硬1956）、3條玉溪（軟）、2條紅河（硬）、10包龍行天下、12包（金陵十二釵）、一輛銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機號：TD1F3A2485,車架號：×××）。從被告人陳子杰處扣押了一輛銀灰色長安牌微型車（型號：SC6363B4S，發(fā)動機號：C5HE021267,車架號：×××），該車已發(fā)還被害人張某丙。從被告人茆智淞處扣押的12條云煙（印象）、31條雙喜（硬國際）、53條云煙（軟紫）、6條玉溪（和諧）、3條紅河（道）、4條紅塔山（經典150）、10條云煙（win）、6條紅塔山（欣經典）、1條紅塔山（新勢力）、1條紅塔山（經典100）、1條黃鶴樓（軟）、2條云煙（硬紫）、1條紅塔山（軟1956）、2條紅塔山（硬1956）、3條玉溪（軟）、2條紅河（硬）、10包龍行天下、12包（金陵十二釵）已發(fā)還被告人茆智淞。
22．云錫高級技工學校出具的證明，證實被告人陳子杰系云錫高級技工學校學生。
23．被告人茆智淞提交的機動車統一銷售發(fā)票，證實長安牌SC6483A4客車（發(fā)動機號為TD1F3A2485，車架號為×××）購買于2014年4月14日，購貨人為黃玉明。
24．被告人茆智淞的供述，證實（1）2014年5月和6月被告人茆智淞與陳子杰相互邀約后分別到蒙自市興業(yè)路、個舊市通青路通寶門轉盤盜竊了兩輛灰色的微型車。第一次盜竊的車平時由陳子杰開著幫茆智淞拉貨。（2）①被告人茆智淞了解到紅河硬88卷煙在楚雄不好賣，而在紅河非常暢銷，就起了倒賣賺中間差價的想法，2014年6月18日茆智淞開車和張楊華到楚雄羅茨鎮(zhèn)以94元每條的價格共收取了870條紅河硬88，然后回來到玉溪市易門一家商店以95元每條的價格收取了55條紅河硬88，共計收取了925條紅河硬88。煙是用一輛銀灰色長安牌微型車運回來的，該車是茆智淞在2014年4月份在北京路長安專賣店以73000元買的，因為茆智淞的身份證沒有辦下來，茆智淞就用其母親黃玉明的身份證購買的。②茆智淞主要是從異地購買成品煙到個舊市進行銷售，或是在零星市場購買成品煙進行集中銷售。茆智淞在元陽南沙、老城和個舊收過煙，在元陽南沙主要是與薛某某和馬某某收，有時是茆智淞和張楊華去，有時是陳子杰和張楊華去，每次去元陽南沙張楊華都在，因為張楊華不會開車。收來的煙主要賣給個舊雞街的“李哥”、昆明的“袁師”、“董師”和“潘師”，賣給“李哥”時有時100多條、最多時候一次500、600條，具體品牌、數量、金額都記錄在賬本上。自2014年3月一共賣過4次給“袁師”，共計5000到6000條，收價是83元/條，賣價是84.5元或者85元每條；自2014年3月一共賣過三次給“董師”，共計3500多條，收價是83元/條，賣價是84.5元或者85元每條；自2014年4月一共賣過十多次給“潘師”，共計17000至18000條，收價是86或86.5元/條，賣價是87元或者88元/條。平時都是茆智淞開車送去昆明，平均每個星期去一次。自2014年3月一共涉及的煙款資金大概是250萬元，具體的金額、數量要看張楊華做的賬本，以賬本記錄的為準。③茆智淞沒有辦理過運輸煙草許可證，也沒有辦理過煙草專賣許可證，是用萬某某的煙草專賣許可證在個舊做煙草生意。張楊華是茆智淞于2014年3月開始雇請的伙計，負責幫收煙、算煙款等工作，每個月工資3000元包吃住，每次買賣卷煙張楊華都會記錄。陳子杰和春梅姨媽也是茆智淞雇請的小工，陳子杰和和春梅姨媽的工資是每個月2000元。④公安機關在茆智淞家中搜到的22萬元是平時買賣煙草的周轉資金。搜到的賬本是張楊華記錄的，內容是真實的。
25．被告人陳子杰的供述，證實（1）2014年5月陳子杰認識茆智淞后，兩人在2014年5月到6月期間兩人預謀后分別到蒙自市興業(yè)路、個舊市通青路通寶門轉盤盜竊了兩輛灰色的微型車。第一次盜竊的微型車車平時是陳子杰開著幫茆智淞拉煙，平時駕駛車輛所產生的費用都是由茆智淞負責支付。（2）陳子杰5月開始跟幫茆智淞打工，負責開車、收購卷煙，收購卷煙主要是在個舊城區(qū)，去過一次元陽縣南沙鎮(zhèn)，收購卷煙是在每個星期二、星期三煙草公司送煙的時候去各家小商店收購，主要是收購云煙（硬紫云）、經典1956、經典100、新勢力、云煙軟珍，收購回來后放到茆智淞車上，每次收購，少的時候100多條，多的時候300條左右，陳子杰參與收購的卷煙有1500條左右。茆智淞和陳子杰兩人偷了車以后陳子杰幫茆智淞拉運卷煙，茆智淞說每條煙給陳子杰5毛錢，不分品牌。薪水還沒結算過，但陳子杰和茆智淞借過1000元沒有還。被抓當天是張楊華叫陳子杰過去兩人一起將煙搬到陳子杰駕駛的車上，準備去送貨，后來就被抓了。張楊華是紅河縣人，與茆智淞住在一起，專門和茆智淞一起做卷煙生意，負責管理賬目、資金及貨物搬運。
26．被告人張楊華的供述，證實（1）2014年3月份的時候，張楊華在個舊認識了茆智淞，當時茆智淞說他的煙店里面缺少一個管賬的人，讓張楊華去幫他管理賬目，張楊華就答應了。張楊華到煙店后茆智淞就開始帶著張楊華到個舊和元陽的一些賣煙的商鋪里面收購卷煙，從3月份開始張楊華一直幫茆智淞收購卷煙和管理賬目，工資是每個月3000元，包吃住。幾人運輸、購買、銷售卷煙沒有經過煙草部門的許可。2014年4月份張楊華和茆智淞在蒙自市長安車專賣店購買的一輛銀白色長安睿行微型車是用來拉煙的，拉煙去元陽、去昆明都用過這輛車。(2）收購卷煙主要是在元陽和個舊收，每個星期二、星期三都會去個舊的各個小商店收購卷煙，主要是向“小雙”、洪某某收紫云，然后以25條作為一組打包運到昆明賣，從中賺取差價，從幫茆智淞打工開始已經運了約20000條紫云賣到昆明，每條可以賺到2到2.5元，盈利約人民幣50000元到60000元。同時每個星期五都會到元陽的薛某某、馬某某處收煙。收購來的卷煙都存在豪林新界1棟307室，攢夠2000條煙后就拉到昆明去賣，硬紫云主要賣給“袁師”、“董師”和安寧的“潘師”。剛開始是張楊華和茆智淞在個舊、元陽收煙，后來張楊華比較熟悉業(yè)務后，茆智淞就叫陳子杰開車和張楊華一起去收。2014年6月19日張楊華和茆智淞一起到楚雄收購了925條“紅河88”卷煙，這些卷煙準備在紅河州賣，從中賺差價一條可以賺1元。茆智淞告訴過張楊華倒賣卷煙是違法的，運輸卷煙都用布蓋起來，選擇在晚上運輸以逃避檢查。(3）張楊華平時負責記賬，所有賬本都由張楊華一個人記錄，茆智淞會對賬本進行核對，資金都是放在茆智淞的身上。張楊華記賬的一共有六本賬本，分別記錄著庫存、日常開支、盈利情況、購進卷煙、收貨情況、欠付款情況。平時銷售卷煙情況主要記在盈利賬本上，有時因為去昆明送貨的時候只帶收貨賬本出去，所以一部分與“潘師”的交易就記錄在收貨賬本上。根據賬本的記錄，2014年3月到6月間與“袁哥”的卷煙交易合計452575元，與“董師”的卷煙交易合計137100元，與“潘師”的卷煙交易合計1529028元，與“李哥”的卷煙交易合計662640元，與洪某某的卷煙交易合計46278元，與“小雙”的卷煙交易合計26920元，共計2854541元。（4）被抓的時候張楊華和陳子杰正在從茆智淞的車上搬煙到陳子杰的車上，準備把煙拉到元陽去賣，一共是925條“紅河88”卷煙。平時陳子杰收來的煙都是交給張楊華，由張楊華統一記在賬本上，陳子杰交給張楊華的煙總價大概有10多萬。張楊華知道茆智淞、陳子杰分別在個舊、蒙自各偷過一次微型車。
本院認為
上述證據經過當庭質證、認證，本院認為其證據來源合法，內容客觀真實，均可證實公訴機關指控的犯罪事實，可作為本案定案的依據予以采信。
本院認為，被告人茆智淞、陳子杰無視國法，以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，其行為已構成盜竊罪。被告人茆智淞、陳子杰、張楊華未經許可經營法律、法規(guī)規(guī)定的專賣物品，擾亂市場經濟秩序，其中被告人茆智淞、張楊華情節(jié)特別嚴重，被告人陳子杰情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實充分，罪名成立，本院予以確認。本案從被告人茆智淞雇傭被告人張楊華非法收購卷煙進行倒賣的過程中，被告人張楊華負責對交易情況進行記錄，賬本記載的交易內容更為客觀、真實，且被告人茆智淞對賬本記載的內容予以認可，被告人張楊華的供述與其記錄的賬本相互印證，均能證實被告人茆智淞、張楊華在2014年3月至6月間非法銷售卷煙金額為人民幣2855321元，故公訴機關指控銷售金額為271萬余元的指控不能成立，本院不予采納。三被告人的辯護人認為公訴機關指控的銷售金額271萬余元無證據證實的辯護意見亦不能成立，本院不予采納。
關于被告人張楊華、陳子杰的行為是否構成非法經營罪的問題。被告人張楊華、陳子杰違反國家規(guī)定，未經許可，明知煙草系國家專營的物品而予以經營，在被告人茆智淞雇傭兩人從事非法經營煙草專賣品時，兩被告人按照分工，積極參與非法經營活動，擾亂了市場秩序，其中被告人張楊華參與非法經營銷售卷煙金額2855321元，購買卷煙金額為92500元，共計2947821元，被告人陳子杰參與非法經營數額為92500元，根據《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》第三條的規(guī)定，被告人張楊華屬情節(jié)特別嚴重，被告人陳子杰屬情節(jié)嚴重，兩被告人的行為均已構成非法經營罪。故被告人張楊華、陳子杰的辯護人認為兩被告人的其行為不構成犯罪，應宣告被告人張楊華、陳子杰無罪的辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于被害人彭某某被盜竊的車輛價值的問題。被害人彭某某購買其被盜的灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GU2185，車架號：×××，發(fā)動機號：D30B033032）時，除了支付購車款外，還支付了相應的車輛購置稅，故該車被盜后給被害人造成的經濟損失應當包括購車款和車輛購置稅，且具有鑒定資質的蒙自市價格認證中心對其做出了鑒定，經鑒定該被盜車輛價值人民幣43300元。被告人茆智淞的辯護人認為該被盜車輛鑒定價值43300元高于購置款，不科學、不客觀的辯護意見不能成立，本院不予采納。
本案非法經營罪中被告人茆智淞起組織、領導作用，系主犯。被告人張楊華、陳子杰系被告人茆智淞雇傭從事非法經營活動，并按照被告人茆智淞的安排從事活動，兩被告人起次要作用，系從犯，依法應當對二被告人減輕處罰。被告人茆智淞、陳子杰在判決宣告前一人犯數罪，應當實行數罪并罰。被告人茆智淞、張楊華、陳子杰到案后如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度較好，可從輕處罰。在卷證據證實公安機關扣押的銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機號：TD1F3A2485,車架號：×××）系被告人茆智淞用其母親黃玉明的身份證購買，而該車實際所有人系被告人茆智淞，且該車平日用于運輸卷煙，系作案工具，依法應予以沒收。公訴機關的部分量刑意見適當，本院予以采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十九條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》第三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人茆智淞犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣60000元；犯盜竊罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣8000元?？偤托唐诰拍炅懔鶄€月，并處罰金人民幣68000元，決定執(zhí)行有期徒刑八年零六個月，并處罰金人民幣68000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年6月24日起至2023年12月13日止。注：已扣減先前羈押的10天。罰金限判決生效之次日繳納。）
二、被告人陳子杰犯盜竊罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣8000元；犯非法經營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣40000元；總和刑期五年，并處罰金人民幣48000元，決定執(zhí)行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣48000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2018年12月19日止。罰金限判決生效之次日繳納。）
三、被告人張楊華犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2017年6月20日止。罰金限判決生效之次日繳納。）
四、隨案移交從被告人茆智淞處扣的贓款人民幣22萬元，贓物925條紅河（硬88）卷煙、作案工具銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機號：TD1F3A2485,車架號：×××）一輛、斧子一把，依法予以沒收；手提包一個退還被告人茆智淞。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審++判++長++++沈愛然
審判人員
人民陪審員李炅芬
人民陪審員孫曉豫
裁判日期
二〇一五年六月十九日
書記員
書記員陳霞
