審理法院：菏澤市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）魯17刑終267號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-08-10
審理經(jīng)過
山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院審理山東省菏澤市牡丹區(qū)人民檢察院指控被告人劉某1、高某2、姚某3、熊某4、晁某5犯非法經(jīng)營罪一案，于二Ｏ一八年六月一日作出（2018）魯1702刑初241號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人劉某1不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，被告人劉某1在未取得煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，通過微信聯(lián)系、物流發(fā)貨的方式，于2016年8月至2017年5月，多次向高某2、姚某3、熊某4、晁某5非法銷售“中華”等多種品牌的假煙，銷售金額共計(jì)人民幣378710元；被告人高某2于2017年4月至2017年5月，多次向他人非法銷售“中華”等多種品牌的假煙，銷售金額共計(jì)人民幣92366元；被告人姚某3于2017年1月至2017年11月，多次向他人非法銷售“中華”等多種品牌的假煙，銷售金額共計(jì)人民幣60388元；被告人熊某4于2016年12月至2017年5月，多次向他人非法銷售“中華”等多種品牌的假煙，銷售金額共計(jì)人民幣67640元；被告人晁某5于2016年4月至2017年3月，多次向他人非法銷售“中華”等多種品牌的假煙，銷售金額共計(jì)人民幣67187元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
書證、物證
微信交易截圖、轉(zhuǎn)賬交易記錄、交易數(shù)額統(tǒng)計(jì)表：證實(shí)（1）
劉某1銷售給晁某5假煙價(jià)值人民幣29551元，其中通過微信號(hào)×××交易的共計(jì)1310元、通過微信號(hào)×××交易的共計(jì)24416元、通過微信號(hào)×××交易的共計(jì)3825元；（2）劉某1銷售給高某2假煙價(jià)值人民幣172469元，其中通過微信號(hào)×××交易的共計(jì)39636元、通過微信號(hào)×××交易的共計(jì)132833元；（3）劉某1通過微信號(hào)×××銷售給姚某3假煙價(jià)值人民幣112355元；（4）劉某1通過微信號(hào)
×××銷售給熊某4假煙價(jià)值人民幣64335元。綜上，劉某1銷售假煙金額共計(jì)人民幣378710元。（5）證實(shí)高某2、姚某3、熊某4、晁某5通過各自的微信號(hào)銷售給他人假煙的金額與公訴機(jī)關(guān)指控其非法經(jīng)營的數(shù)額一致。
（二）被告人供述
1、被告人劉某1的供述：其于2016年在微信上找到微信號(hào)為×××的上家購買假煙，之后再聯(lián)系買家。其有四個(gè)微信號(hào)：×××，昵稱是寶寶下單加；×××，已封號(hào)；
coco198776，昵稱是寶寶接單號(hào)，視頻看貨，招代理；
×××。
經(jīng)其辨認(rèn)微信交易記錄，除有賣煙的收入，還有玩具、衣服、鮮花、打火機(jī)、摩托車等交易。公安機(jī)關(guān)向其出示微信號(hào)：×××（高某2）；微信號(hào)：×××（姚某3）；微信號(hào)：×××（熊某4）；微信號(hào)：×××（晁某5）給
其的轉(zhuǎn)賬記錄，經(jīng)其辨認(rèn)，稱有部分是轉(zhuǎn)的卷煙款，部分是雜貨款，但均已記不清具體數(shù)額。
2、被告人高某2的供述：其是通過微信×××聯(lián)系的買家，也是通過該微信號(hào)進(jìn)行銷售假煙。其上家劉某1有五個(gè)微信號(hào)，分別是×××、×××、coco198776、×××、×××。
經(jīng)其辨認(rèn)交易記錄，其共從劉某1處分66次購買了價(jià)值172469元的假煙，之后賣給微信號(hào)為×××的假煙70
062元，賣給微信號(hào)為×××的假煙22304元，其余的卷煙被其自用。
3、被告人姚某3的供述：其是于2016年10月開始使用微信號(hào)×××（昵稱東正商貿(mào)）和劉某1的微信號(hào)×××
（昵稱是寶寶下單加）聯(lián)系，其聯(lián)系好買家（假煙的名字、數(shù)量），把信息通過微信發(fā)給劉某1，買家先把煙款通過微信轉(zhuǎn)賬給其，其再轉(zhuǎn)給劉某1。
經(jīng)其辨認(rèn)微信轉(zhuǎn)賬記錄、交易記錄，證實(shí)2016年10月31日至2017年3月30日，其向劉某1的微信號(hào)×××轉(zhuǎn)賬共計(jì)52筆，其中煙款16筆共計(jì)112355元；微信號(hào)為
huangwenliang8888等八個(gè)下家共向其轉(zhuǎn)煙款60388元。
4、被告人熊某4的供述：2016年11月份，其通過微信加好友方式認(rèn)識(shí)微信號(hào)為×××的劉某1，他在微信發(fā)布賣一些價(jià)格遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的卷煙信息，他告訴其說這些煙都是高仿煙，其就通過微信朋友圈去宣傳銷售這些假煙，如果有人從其這里買這些假煙，其就叫劉某1直接發(fā)過去，其把差價(jià)扣除掉再把錢支付劉某1。
經(jīng)其辨認(rèn)手機(jī)微信轉(zhuǎn)賬記錄截圖，從2016年12月11日至2017年4月18日，其從微信號(hào)×××的劉某1處購買了67
640元的假煙，其中利潤約占百分之十左右，約獲利六七千元。
5、被告人晁某5的供述：2016年3月份其開始在網(wǎng)上銷售卷煙，其有4個(gè)微信號(hào)，分別是z05309（昵稱胡子先生）、
z05308093（昵稱天龍商貿(mào).硬貨專場(chǎng)一手）、laishixiangbao（昵稱猴子.香煙.一手貨源）、xgw-1234Qjex（昵稱-雜貨鋪.總部）。轉(zhuǎn)賬記錄中備注的收款方名稱所對(duì)應(yīng)的微信賬號(hào)分別是：煙是微信號(hào)×××的備注；A是微信號(hào)×××的備注；煙2是微信號(hào)×××的備注；煙3和拿貨煙4是微信號(hào)×××的備注。這四個(gè)微信號(hào)碼都是其上家劉某1的微信號(hào)，其除在劉某1處購買了價(jià)值29551元的卷煙外，還從其他上家購買了數(shù)額不等的卷煙。
經(jīng)其辨認(rèn)微信支付記錄、紅包收款記錄，共計(jì)209筆50409元的轉(zhuǎn)款及139筆16778元紅包收款都是銷售假煙所收取的煙款，除銷售的這價(jià)值67187元的卷煙外，其它的卷煙被其自用。
另有書證：扣押物品清單、移送物品清單、寄押證明書、檢驗(yàn)報(bào)告、情況說明、證明、關(guān)于菏澤市牡丹區(qū)煙草專賣局協(xié)查函的復(fù)函、無煙草經(jīng)營許可證明、微信截圖、交易記錄、刑事判決書、無違法犯罪證明、戶籍證明、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人劉某1、高某2、姚某3、熊某4、晁某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中劉某1情節(jié)特別嚴(yán)重，高某2、姚某3、熊某4、晁某5情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人高某2、熊某4、晁某5歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，且積極交納罰金，適用緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項(xiàng)、第二款（一）項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月，并處罰金人民幣60000元。被告人姚某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。被告人高某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣13000元。被告人熊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。被告人晁某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元?？垩涸诠矙C(jī)關(guān)的假煙予以沒收，上繳國庫。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，原審被告人劉某1以原判認(rèn)定其銷售煙的數(shù)額與事實(shí)不服和其有投案自首情節(jié)為由，原判未予認(rèn)定為由向本院提出上訴。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。
另查明，在本院二審期間，上訴人劉某1的親屬向本院繳納罰金人民幣二萬元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人留學(xué)生、原審被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中上訴人劉某1情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審被告人高某2、熊某4、晁某5歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，且積極交納罰金，適用緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可依法宣告緩刑。關(guān)于上訴人劉某1提出的原判認(rèn)定其銷售煙的數(shù)額與事實(shí)不服的上訴理由，經(jīng)查，原判認(rèn)定上訴人銷售假煙的數(shù)額有原審被告人高某2、姚某3、熊某4、晁某5的供述，上訴人劉某1和上述原審被告人對(duì)交易記錄進(jìn)行辨認(rèn)的筆錄和微信截圖、通過微信、微信號(hào)轉(zhuǎn)賬記錄等相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，上訴人的該項(xiàng)上訴理由不能成立。關(guān)于上訴人提出的其有投案自首的情節(jié)，原判未予認(rèn)定的上訴理由。經(jīng)查，菏澤市公安局牡丹分局治安管理大隊(duì)出具的情況說明和抓捕劉某1的視頻資料證實(shí)，上訴人劉某1在其家中，被公安機(jī)關(guān)抓獲，在原審?fù)彆r(shí)，上訴人劉某1對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證后無異議，上訴人留學(xué)生不具有自首情節(jié)，其該項(xiàng)上訴理由不能成立。上訴人劉某1積極繳納部分罰金，可對(duì)其酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項(xiàng)、第二款（一）項(xiàng)和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2018）魯1702刑初241號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人劉某1的定罪和量刑中的附加刑部分及第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)。即被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣60000元；被告人姚某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；被告人高某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣13000元；被告人熊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元；被告人晁某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金10000元；扣押在公安機(jī)關(guān)的假煙予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2018）魯1702刑初241號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)劉某1量刑中的主刑部分，即判處有期徒刑五年三個(gè)月；
三、上訴人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李昌安
審判員于博
審判員王力爭(zhēng)
裁判日期
二〇一八年八月十日
書記員
書記員楊潔
