審理法院：南寧市青秀區(qū)人民法院
案 號：（2013）青刑初字第709號
案件類型：刑事
案 由：徇私舞弊不移交刑事案件罪
裁判日期：2014-09-12
審理經(jīng)過
南寧市青秀區(qū)人民檢察院以南市青檢刑訴（2013）597號起訴書指控被告人陸某犯受賄罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2013年9月16日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。南寧市青秀區(qū)人民檢察院指派檢察員藍仁鐘出庭支持公訴，被告人陸某及其辯護人龔振中到庭參加訴訟。本案審理過程中，依公訴機關(guān)申請延期審理二次，經(jīng)本院申請，南寧市中級人民法院批準延長審限一個月。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
南寧市青秀區(qū)人民檢察院指控，2012年2月至3月，南寧鹽務(wù)管理局在查辦南寧市天資農(nóng)資有限責任公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠、南寧市春地來復(fù)合肥廠、南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限責任公司等四家農(nóng)肥企業(yè)違法購進食鹽案件中。被告人陸某作為南寧鹽務(wù)管理局鹽政執(zhí)法隊隊長，以給單位贊助辦案器材為由向南寧市燕豐復(fù)合肥料廠負責人鐘某索要二臺佳能牌數(shù)碼相機，將該二臺數(shù)碼相機交給南寧鹽務(wù)管理局使用。被告人陸某還私自向鐘某索要總價值人民幣10300元的蘋果牌IPAD2平板電腦二臺、蘋果牌IPHONE4S手機一臺及價值5000元的中石化加油卡。2012年中秋節(jié)前，被告人陸某收受南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限公司高某甲贈送的2000元現(xiàn)金紅包及月餅一盒，收受南寧市春地來復(fù)合肥廠高某乙贈送的茶葉一盒等禮品。后被告人陸某在明知以上企業(yè)涉嫌非法經(jīng)營食鹽20噸以上的行政案件應(yīng)當移交公安機關(guān)，仍擬出以罰款2萬元的行政處罰結(jié)案的處理意見上報南寧鹽務(wù)管理局局長唐某（另案處理）簽批。對涉案的上述四家農(nóng)肥企業(yè)均作出行政處罰決定。
對指控的事實，公訴機關(guān)當庭出示以下證據(jù)：1．立案決定書、任職通知、戶籍證明、發(fā)票復(fù)印件、行政處罰決定書、證明、關(guān)于退還贈送器材的函等書證；2．證人鐘某、吳某、高某甲、高某乙、唐某等人的證言；3．被告人陸某的供述和辯解等。公訴機關(guān)認為，被告人陸某身為國家鹽政執(zhí)法工作人員，在擔任南寧鹽務(wù)管理局鹽政執(zhí)法隊隊長期間，索要和收受涉案企業(yè)及相關(guān)人員價值人民幣17300元的財物，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條規(guī)定。被告人陸某對應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的行政案件，徇私舞弊，未依法移交司法機關(guān)，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第四百零二條規(guī)定。應(yīng)當以受賄罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人陸某對公訴機關(guān)指控的部分事實及罪名有異議。辯稱四家違法企業(yè)的違法行為尚未達到應(yīng)追究刑事責任的程度。其在辦理上述涉鹽案件過程中，也是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的指示辦事，作出行政處罰2萬元也是領(lǐng)導(dǎo)決定后由其執(zhí)行。認為其行為不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。對公訴機關(guān)指控的受賄事實沒有異議，其收受相機、電腦、手機等是事實，但是否構(gòu)成犯罪其不清楚。
被告人陸某的辯護人提出的辯護意見認為，指控被告人陸某構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，事實不清，證據(jù)不足。涉案的紅色顆粒物并不能確定屬于食鹽或工業(yè)鹽，不構(gòu)成應(yīng)當移送的刑事案件。被告人陸某是按照局領(lǐng)導(dǎo)的指示辦理行政處罰案件，主觀上不具有不移交刑事案件的故意。被告人陸某在客觀上也沒有實施徇私舞弊的行為。指控被告人陸某收受蘋果電腦、手機及加油卡的行為為受賄罪，屬于定性不當，其行為應(yīng)為單位行為，即使構(gòu)成犯罪，也只是單位犯罪。被告人陸某的行為即使構(gòu)成犯罪，也屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，依法可以作出不起訴的決定或者免予追究刑事責任。
被告人陸某向法庭提交關(guān)于退還贈送辦案器材的函、鄧文能的情況說明、證據(jù)清單、南寧市公安局西鄉(xiāng)塘分局經(jīng)偵大隊情況說明、申請表、南寧鹽務(wù)管理局鹽政檔案移交清單等證據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、2012年3月，南寧鹽務(wù)管理局在查辦農(nóng)肥企業(yè)違法購進私鹽案件過程中。被告人陸某經(jīng)其單位領(lǐng)導(dǎo)授意，向南寧市燕豐復(fù)合肥料廠負責人鐘某提出，要求給單位贊助辦案器材。被告人陸某給鐘某列要采購的贊助辦案器材清單時，除了作為辦案器材的相機外，擅自多列了二臺蘋果牌平板電腦、一臺蘋果牌手機。鐘某按照清單購買了上述物品并交給被告人陸某后，被告人陸某將IPAD2平板電腦二臺及5000元加油卡留給自己使用，IPHONE4S手機一臺交給南寧鹽務(wù)管理局的鄧文能副局長使用。所收取的二臺數(shù)碼相機其中一臺以南寧鹽務(wù)管理局以單位的名義贈送給負責涉鹽案件查處的公安機關(guān)，一臺由南寧鹽務(wù)管理局留用。2013年1月26日，因鐘某被公安機關(guān)查處，被告人陸某擔心事情敗露，與單位領(lǐng)導(dǎo)商量后，將上述數(shù)碼相機、平板電腦、手機等物退還給鐘某，并將自己購買價值5000元的中石化加油卡一并退還給鐘某，鐘某未收加油卡，后該加油卡已經(jīng)交給南寧市青秀區(qū)人民檢察院。被告人陸某所收受的IPAD2平板電腦二臺、IPHONE4S手機一臺購買價值共計10300元，上述所收受財物，已由檢察機關(guān)依法扣押。
2012年中秋節(jié)前，被告人陸某收受南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限公司高某甲贈送的月餅一盒及一個裝有2000元現(xiàn)金的紅包。在訴訟過程中，被告人陸某將其所收受的2000元現(xiàn)金向本院退繳。
上述事實，有以下證據(jù)證實：
1、廣西壯族自治區(qū)南寧鹽務(wù)管理局文件（聘任通知），證實2011年12月15日始被告人陸某被聘為南寧鹽務(wù)管理局、鹽業(yè)分公司市場銷售科科長兼鹽政執(zhí)法隊隊長。證實被告人陸某身份情況，證實其主體身份資格和崗位職責。
2、發(fā)票復(fù)印件，證實涉案IPAD2平板電腦價值5500元，IPHONE4S手機價值4800元。
3、關(guān)于退還贈送辦案器材的函，證實廣西南寧鹽務(wù)局出具函件，將涉案550D佳能數(shù)碼相機二臺，IPAD2WIFI32G平板電腦二臺，退還給南寧市燕豐復(fù)合肥料廠。
4、南寧市青秀區(qū)人民檢察院調(diào)取證據(jù)清單，證實被告人妻子黃妍將四張編號為NO.1000114500003231（226-229）的中石化加油卡交給辦案單位南寧市青秀區(qū)人民檢察院。鐘某將本案涉案IPAD2平板電腦二臺、IPHONE4S蘋果手機一臺交給辦案單位南寧市青秀區(qū)人民檢察院。
5、被告人收取的部分物品照片和指認照片，證實被告人陸某收受的蘋果Iphone4S手機及蘋果IPAD2平板電腦和數(shù)碼相機情況。鐘某指認涉案的二臺數(shù)碼相機和二臺I×××××蘋果平板電腦。
6、證人鐘某的證言，鐘某是南寧俄羅菲化肥有限公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠法人、業(yè)主，其證言證實2012年2月24日，南寧鹽務(wù)管理局到其經(jīng)營的公司檢查違法購鹽案件。2012年3月，被告人陸某找其去到南寧鹽務(wù)局，告訴其可以按照工業(yè)鹽來處理其違法購鹽的事，陸某提出要贊助公安和媒體辦案設(shè)備，其考慮了一下，便答應(yīng)說沒問題，被告人陸某就拿了一張清單給其，讓其按照清單上的物品準備。后其與吳某到萬達商場花了1萬多元購買一臺蘋果手機、二臺IPAD電腦，到南寧百貨花了12000多元購買二臺數(shù)碼相機。其自己去中石化加油站辦了不記名的共5000元的加油卡。后在高新區(qū)江河百魚莊外的公路邊，將上述物品交給被告人陸某。2013年1月26日，陸某與鄧文能一起將二臺蘋果平板電腦、二臺數(shù)碼相機、一臺蘋果手機退還給其，陸某還退還他自己新辦的加油卡，其沒有收。1月28日，陸某和鄧文能找到其，讓其補簽一式兩份《關(guān)于退還贈送辦案器材的函》。
7、證人吳某的證言，證人吳某是南寧俄羅菲化肥有限公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠會計，2012年3月15日，鐘某和其到萬達廣場購買蘋果手機和蘋果電腦，開了二張發(fā)票，一張發(fā)票金額是5500元，一張發(fā)票金額是4800元，后又到百貨大樓購買二臺佳能數(shù)碼相機的事實。
8、證人高某甲的證言，證人高某甲系南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限公司的總經(jīng)理，證實2012年2月間，其經(jīng)營的化肥企業(yè)因私自購鹽，南寧鹽務(wù)管理局作出行政處罰2萬元的處罰。2012年中秋節(jié)前，其送給陸某一盒小嘟來月餅、一盒金俊梅茶葉及一個裝有現(xiàn)金2000元的紅色封包，陸某收下了。
9、證人唐某的證言，證人唐某是南寧鹽務(wù)管理局局長，證實2012年3月，南寧鹽務(wù)管理局在辦理南寧市燕豐復(fù)合肥料廠違法購進食鹽過程中，該廠的老板鐘某送過二臺佳能數(shù)碼相機給陸某，陸某收下后放在他們科，3月底其代表鹽務(wù)管理局把其中一臺送給西鄉(xiāng)塘公安分局經(jīng)偵大隊，另一臺留在鹽務(wù)局鹽政科做辦案器材用。2013年1月底，陸某與其報告說鐘某在公安機關(guān)把送東西給單位的事供出來了。其與陸某找到鐘某，后其與鐘某聊，知道陸某背著其私下向鐘某要了二臺I×××××蘋果電腦、一臺IPHONE4S手機和5000元的加油卡。
10、被告人陸某的供述，2011年其擔任南寧鹽務(wù)管理局執(zhí)法大隊隊長，2012年2月其在辦理南寧市天資農(nóng)資有限責任公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠、南寧市春地來復(fù)合肥廠、南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限責任公司等四家農(nóng)肥企業(yè)違法購進食鹽案件過程中，其按照鹽務(wù)局局長唐某的指示，以贊助辦案器材為由，向南寧市燕豐復(fù)合肥料廠的負責人鐘某要了二臺佳能數(shù)碼相機。因這些企業(yè)都有求于其，其就背著單位私自向鐘某要了二臺蘋果牌IPAD2平板電腦、一臺蘋果IPHONE4S手機和5000元面值的加油卡，除手機給鹽務(wù)局的鄧文能副局長使用外，加油卡和平板電腦其自己支配使用，沒有上交或報告過單位。2013年1月13日，其與鄧文能副局長把向鐘某要的二臺數(shù)碼相機及二臺蘋果平板電腦、一臺蘋果手機退還給鐘某，其自己花錢在南寧市五一西路的一個中石化加油站買了5000元的中石化加油卡退給鐘某，但是鐘某不收。2012年中秋節(jié)前的一天，南寧市農(nóng)博肥料廠的高某甲在金康苑小區(qū)外送給其一盒月餅和一個紅色封包，里面有現(xiàn)金2000元。
以上證據(jù)合法、真實，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以確認。
二、2011年底至2012年初期間，南寧市天資農(nóng)資有限責任公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠、南寧市春地來復(fù)合肥廠、南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限責任公司等四家農(nóng)肥企業(yè)，與不法供應(yīng)商購進達到日曬鹽標準的紅色顆粒物，作為肥料生產(chǎn)替代氯化鎂的填充物。2012年2月至3月期間，南寧鹽務(wù)管理局在查辦上述四家企業(yè)涉鹽案件中，被告人陸某作為南寧鹽務(wù)管理局鹽政執(zhí)法隊隊長，系上述案件的承辦人和鹽政執(zhí)法部門負責人。作出認定上述四家企業(yè)擅自從制鹽企業(yè)和其他單位、個人購進、調(diào)運食鹽以外的其他用鹽。違反《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第十八條規(guī)定，并根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第三十八條的規(guī)定，擬出各罰款2萬元的行政處罰結(jié)案的處理意見，并上報南寧鹽務(wù)管理局局長唐某（另案處理）簽批。2012年3月30日，南寧鹽務(wù)管理局以南鹽局（2012）2號、3號、4號、5號行政處罰決定書對涉案的上述四家農(nóng)肥企業(yè)均作出行政處罰決定。
另查明，本案涉案私鹽經(jīng)廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢驗，化學指標氯化鈉含量均大于91%，水溶性雜質(zhì)小于2.4%，達到《食用鹽》（GB5461）日曬鹽標準?！妒雏}專營辦法》所定義的食鹽是指直接食用和制作食品所用的鹽，《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》所定義的食鹽是指供人直接食用的鹽，食品、副食品、果菜加工腌制的用鹽，畜牧、漁業(yè)和飼料生產(chǎn)用鹽?！稄V西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第十八條所規(guī)范的涉鹽違法規(guī)定，是針對食鹽和純堿、燒堿生產(chǎn)用鹽以外的其他用鹽。
再查明，2013年2月，本案涉案農(nóng)肥企業(yè)的南寧春地來復(fù)合肥廠法定代表人高某乙，因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被南寧市公安局江南分局立案。
上述事實，有以下證據(jù)證實：
1、任職通知、執(zhí)法人員及證件號列表復(fù)印件、廣西南寧鹽務(wù)管理局鹽政運銷管理工作規(guī)章制度和崗位職責等證據(jù)，證實被告人陸某身份、職責情況。被告人陸某系鹽政執(zhí)法隊隊長，其職責包括受理、查處鹽業(yè)違法案件。
2、廣西區(qū)鹽務(wù)管理局出具的證明及組織機構(gòu)代碼證，證實南寧鹽務(wù)管理局負責南寧市轄區(qū)內(nèi)的鹽業(yè)行政管理工作，具有獨立的鹽業(yè)行政管理權(quán)。
3、廣西南寧鹽務(wù)管理局南鹽局（2012）2號、3號、4號、5號行政處罰決定書及相關(guān)執(zhí)法文書（舉報登記表、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、調(diào)查筆錄、檢驗報告、鹽業(yè)違法案件呈批表等）復(fù)印件，證實南寧鹽務(wù)管理局于2012年3月30日對涉鹽違法的南寧市天資農(nóng)資有限責任公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠、南寧市春地來復(fù)合肥廠、南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限責任公司涉鹽違法案件依職權(quán)立案調(diào)查后，由被告人陸某作為案件主辦人擬出行政處罰罰款2萬元的處罰意見，報單位負責人審批，后作出行政處罰決定書對四家企業(yè)作出行政處罰的事實。
證實上述四家企業(yè)涉鹽案件鹽品，經(jīng)檢驗達到《食用鹽》（GB5461）日曬鹽標準。上述鹽品用途為用于肥料生產(chǎn)的填充物。南寧鹽務(wù)管理局最終以涉案企業(yè)違反《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第十八條的規(guī)定，根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第三十八條的規(guī)定，作出對單位罰款2萬元的行政處罰決定。
4、高某乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案復(fù)印材料（立案決定書、拘留證、逮捕證），證實公安機關(guān)對本案涉鹽企業(yè)以涉嫌假冒注冊商標罪和涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪立案、偵查、逮捕。
5、證人高某乙的證言，證人高某乙是南寧市春地來復(fù)合肥廠法定代表人，證實2012年初，春地來復(fù)合肥廠從山東購進紅色顆粒的私鹽，2012年下半年從南寧鹽業(yè)公司買了100多噸的鹽，用于生產(chǎn)氯化鉀鎂肥。2012年3月因買進私鹽被南寧鹽務(wù)管理局查處。
6、證人高某丙的證言，證實其在南寧春地來復(fù)合肥廠工作。2011年11月，高某乙用工業(yè)鹽來用于生產(chǎn)化肥的填料。本案涉案私鹽用途為化肥生產(chǎn)的工業(yè)用途。后被南寧鹽務(wù)管理局查處。
7、證人高某甲的證言，證人高某甲是南寧市農(nóng)博肥業(yè)有限責任公司總經(jīng)理，其證言證實，2012年2月28日，南寧鹽務(wù)管理局幾個工作人員到其生產(chǎn)車間檢查，封存廠里的紅色顆粒狀的東西，后檢驗紅色顆粒符合日曬鹽標準。4月份，南寧鹽務(wù)管理局以私自購工業(yè)用鹽，沒有向當?shù)佧}務(wù)部門申請備案，作出行政處罰2萬元的決定。涉案紅色顆粒鹽是在2011年廣西農(nóng)資博覽會的時候與一個山東商販要的30噸，是作為填充料用于化肥生產(chǎn)。2012年6月左右，企業(yè)報2012年的用鹽計劃給陸某，與南寧鹽業(yè)公司購進300噸的紅色顆粒鹽作為生產(chǎn)原料。
8、證人鐘某的證言，證人鐘某是南寧俄羅菲化肥有限公司、南寧市燕豐復(fù)合肥料廠法人、業(yè)主，其證實，2011年11月始，燕豐肥料廠和俄羅菲化肥有限公司在參加全國肥料產(chǎn)品交易會肥料展時，購買了120噸紅色顆粒狀填充料，用于化肥生產(chǎn)。后南寧鹽務(wù)管理局鹽政執(zhí)法人員到廠區(qū)檢查，發(fā)現(xiàn)紅色顆粒成分是食鹽。2012年3月，陸某通知其到辦公室領(lǐng)告知書，陸某告訴其說那批鹽確實用于肥料生產(chǎn)，可以作為生產(chǎn)工業(yè)鹽來處理。后南寧鹽務(wù)管理局對燕豐肥料廠處2萬元罰款了結(jié)這件事。
9、證人唐某的證言，證人唐某是南寧鹽務(wù)管理局局長，其證實2012年2月，其作為南寧鹽務(wù)管理局局長，組織查辦過五家化肥企業(yè)違法購進私鹽案，查獲了東洋化肥有限責任公司及南寧市天資、燕豐、春地來、農(nóng)博四家化肥廠違法購進紅色顆粒鹽案。查扣的這些鹽經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門檢驗，符合國家食用鹽標準的日曬鹽。經(jīng)調(diào)查，這些廠家用這些紅色顆粒鹽作為氯化鉀鎂肥的填充料。后鹽務(wù)管理局對天資、燕豐、春地來、農(nóng)博四家化肥廠作出罰款2萬元的處罰。其認為四家化肥企業(yè)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有移送公安機關(guān)。南寧鹽務(wù)管理局主要是在鄧文能、陸某等執(zhí)法人員對案件事實調(diào)查核實以后，執(zhí)法大隊拿出處理意見，經(jīng)過其同意處理的。
10、被告人陸某的供述，證實2012年2月期間，其參加辦理過南寧市范圍內(nèi)五家化肥企業(yè)違法購進食鹽案。其中對南寧市天資、燕豐、春地來、農(nóng)博四家化肥企業(yè)是按照《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》第十八條、第三十八條作出各罰款2萬元的處罰。在處理上述案件時沒有進行集體討論，是由唐某局長作出的決定。其對照法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)可以適用鹽業(yè)管理辦法進行罰款2萬元。據(jù)其及執(zhí)法人員調(diào)查得知，這四家企業(yè)都是用這些紅色顆粒鹽來生產(chǎn)化肥，是用作化肥填充物。
以上證據(jù)合法、真實，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以確認。
再查明，被告人陸某在接受檢察機關(guān)調(diào)查、訊問期間，于2013年3月16日、5月18日的訊問筆錄中，向檢察機關(guān)舉報南寧鹽業(yè)分公司用公款購買購物卡并以勞務(wù)費、廣告宣傳費、會議費等方式入賬，舉報南寧鹽業(yè)分公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)南寧市壯鑫公司，通過虛報裝卸、運輸?shù)雀邇r格，從南寧鹽業(yè)分公司套取差價，用于公司股東分紅。在本案審理期間，檢察機關(guān)針對上述舉報涉及內(nèi)容，已經(jīng)以相關(guān)責任人涉嫌犯貪污罪及私分國有資產(chǎn)罪立案偵查并移送起訴至本院進行審理。
證實案件以上事實的證據(jù)，還有經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的立案決定書、戶籍證明、到案經(jīng)過、繳款收據(jù)等綜合證據(jù)證實。
本院認為
本院認為：
（一）受賄罪。被告人陸某身為國家鹽政執(zhí)法工作人員，在擔任南寧鹽務(wù)管理局鹽政執(zhí)法隊隊長期間，利用職務(wù)之便，非法收受涉案企業(yè)及相關(guān)人員價值人民幣17300元的財物，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。公訴機關(guān)指控的受賄罪罪名成立。被告人陸某能檢舉、揭發(fā)及提供偵破其他案件的線索，并經(jīng)查證屬實，且所檢舉的案件經(jīng)立案偵查后已向本院起訴，其行為符合法律規(guī)定立功情節(jié)，具有立功表現(xiàn)，可以減輕處罰。被告人陸某能自愿認罪，能退繳其所收受的全部財物，可以酌情從輕處罰。
公訴機關(guān)指控被告人陸某存在索賄情節(jié)，經(jīng)查，被告人陸某是在單位向行賄人要求“贊助”辦案器材過程中，私自將自己想要的物品加入采購清單，與一般受賄案件的索賄情節(jié)具有區(qū)別。故對公訴機關(guān)指控的索賄情節(jié)本院不予認定。
關(guān)于被告人陸某的辯護人認為收受財物是單位行為，認為即使構(gòu)成受賄罪也是單位犯罪的辯護意見。經(jīng)查，被告人陸某私自收取財物的事實，有被告人陸某的供述和證人唐某的證言及其他證據(jù)予以佐證。而沒有證據(jù)證實被告人陸某收取的平板電腦等物是用于單位公務(wù)用途。據(jù)此，本院認為辯護人提出的關(guān)于受賄部分的辯護意見，與案件客觀事實及法律規(guī)定不符，本院不予支持。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪。公訴機關(guān)指控被告人陸某作為國家鹽政執(zhí)法工作人員，對應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的行政案件未依法移交。經(jīng)查，鹽務(wù)管理行政執(zhí)法和監(jiān)管的案件所對應(yīng)的刑事犯罪罪名為非法經(jīng)營罪。最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》均規(guī)定，非法經(jīng)營食鹽數(shù)量超過20噸以上，應(yīng)當依法追究刑事責任。本案被告人陸某經(jīng)手主辦的涉鹽行政案件，即四家農(nóng)肥企業(yè)私自購進私鹽用于化肥生產(chǎn)的案件，數(shù)量雖已經(jīng)都超過20噸，質(zhì)量上雖然也符合《食用鹽》標準，但并未構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由為：1、現(xiàn)行法律規(guī)定的涉鹽非法經(jīng)營罪，所經(jīng)營的對象為食鹽。而《食鹽專營辦法》、《廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)管理辦法》將食鹽定義為用于食用的鹽。2、有充分證據(jù)證實，本案涉案鹽品是用于加工化肥的工業(yè)用途，并非用于食用。3、證人證言及相關(guān)書證證實，涉案私鹽為紅色顆粒，其形狀、色澤等均與用于食用的鹽有較大區(qū)別，明顯不能用于食用。故涉案企業(yè)的涉鹽經(jīng)營行為，不屬于非法經(jīng)營罪相關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)范的范圍，本案涉鹽行政案件不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，未達到刑事立案標準。被告人陸某擬出的處罰意見及最終由南寧鹽務(wù)局作出的行政處罰，認定涉案企業(yè)擅自從制鹽企業(yè)和其他單位、個人購進、調(diào)運食鹽以外的其他用鹽，予以行政處罰，是正確、合法的。且目前也沒有證據(jù)證實，有管轄權(quán)的司法機關(guān)對上述四家企業(yè)涉鹽行政案件，以涉嫌非法經(jīng)營罪進行立案偵查或起訴、審判。本案不屬于依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任而不移交的情形。
本案中雖被告人陸某收受涉案企業(yè)的財物，具有一定程度的徇私性質(zhì)，但其行為僅構(gòu)成受賄罪，而并未完全具備徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構(gòu)成要件。涉案企業(yè)雖然也因為涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪受到司法機關(guān)以刑事案件立案。但本院認為，行政執(zhí)法人員依法移交刑事案件，是具體行政處罰權(quán)向司法權(quán)的轉(zhuǎn)移。只有在行政執(zhí)法的職權(quán)范圍內(nèi)，對因觸犯他所執(zhí)行的法律、法規(guī)而構(gòu)成犯罪的案件不移交的，即行政違法案件本身又觸犯刑律而故意不移交的，才構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，不在被告人陸某的行政執(zhí)法職責范圍內(nèi)，如涉案企業(yè)因此構(gòu)成刑事犯罪，被告人陸某也沒有法定意義上的移交權(quán)力。
綜上，本院認為，公訴機關(guān)指控被告人陸某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪罪名不成立。
關(guān)于被告人陸某辯稱認為四家違法企業(yè)的違法行為尚未達到應(yīng)追究刑事責任的程度，其行為不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辯解，以及辯護人提出被告人不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辯護意見。上述已作分析，不再贅述，被告人陸某的辯解理由充分，辯護人提出的部分辯護意見，也有一定的法律和事實依據(jù)，對其認為被告人的行為不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，本院予以支持。
根據(jù)被告人陸某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條、第三十七條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十八條及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人陸某犯受賄罪，免予刑事處罰。
二、由南寧市青秀區(qū)人民檢察院依法扣押的被告人陸某所收受的涉案財物佳能相機二臺、蘋果牌IPAD2平板電腦二臺、蘋果牌IPHONE4S手機一臺、中國石化加油卡四張，依法沒收。
三、被告人陸某向本院退繳的受賄款人民幣二千元，依法沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長黃海舟
代理審判員劉勝
人民陪審員周少清
裁判日期
二〇一四年九月十二日
書記員
書記員黃秋玉
