審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院
案 號：（2016）京0105刑初935號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-11-10
審理經(jīng)過
北京市朝陽區(qū)人民檢察院以京朝檢公訴刑訴〔2016〕873號起訴書指控被告人劉某1、張某2犯非法經(jīng)營罪，于2016年6月7日向本院提起公訴。本院于當日立案并依法組成合議庭。北京市朝陽區(qū)人民檢察院于2017年9月7日作出變更起訴決定，指控被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪，指控被告人張某2犯非法經(jīng)營罪。本院依法公開開庭審理了本案。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指派檢察員趙越超出庭支持公訴。被告人劉某1及其辯護人郭立和、被告人張某2及其辯護人蘇志鴻均到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控，被告人劉某1伙同張某2于2013年2月至2015年初，在未取得資質(zhì)的情況下，利用北京“中升嘉澤投資管理有限公司”的名義，代理操作期貨交易，并在朝陽區(qū)東三環(huán)中路39號建外SOHO23號樓（南辦公樓）B-2801室與韓某某等人簽訂《期貨投資管理協(xié)議書》進行期貨經(jīng)營活動，其中投資人投資本金為1000余萬元，繳納管理費為300余萬元，造成經(jīng)濟損失1000余萬元，其中400余萬元被劉某1非法占為己有。被告人張某2于2015年10月16日主動投案。被告人劉某1于2015年11月14日被公安機關(guān)抓獲歸案。
北京市朝陽區(qū)人民檢察院向本院移送了證人證言、書證、被告人的供述等證據(jù)，指控被告人劉某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪，其中合同詐騙罪達到數(shù)額特別巨大，被告人張某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重，被告人張某2有自首情節(jié)，提請本院對被告人劉某1依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百二十四條之規(guī)定；對被告人張某2依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，予以懲處。
一審答辯情況
被告人劉某1當庭辯稱，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不構(gòu)成合同詐騙罪。其辯護人的意見為，被告人劉某1系初犯、歸案后能夠如實供述犯罪事實，被告人對涉案錢款主觀上無非法占有的目的，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪，建議法庭對其減輕處罰。
被告人張某2當庭對公訴機關(guān)指控的基本事實未提出異議。其辯護人的意見為，被告人張某2有自首情節(jié)、立功表現(xiàn)，系從犯，建議法庭對其減輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2013年2月至2015年初，被告人劉某1伙同張某2在未取得相應資質(zhì)的情況下，以北京中升嘉澤投資管理有限公司（以下簡稱中升嘉澤公司）的名義，代理客戶操作期貨交易，并在朝陽區(qū)東三環(huán)中路39號建外SOHO23號樓（南辦公樓）B-2801室與韓某等投資人簽訂《期貨投資管理協(xié)議書》進行期貨經(jīng)營活動。投資人共計194人，其中110人報案。投資人投資本金為1011.7萬元，繳納管理費為360.565萬元，造成經(jīng)濟損失1000余萬元，其中4587167.39元被劉某1非法占為己有。被告人張某2后于2015年10月16日經(jīng)公安機關(guān)電話通知主動到案,被告人劉某1于2015年11月14日被公安機關(guān)抓獲歸案。
以上事實，有下列證據(jù)予以證明：
1、投某的證言證明：2013年7月初，我接到中升嘉澤公司業(yè)務(wù)員的電話邀請我去他們公司聽理財講座。7月12號我前往該公司聽講座，地址在朝陽區(qū)東三環(huán)中路39號建外SOHO23號樓B-2801。他們主要講將錢投到他們公司后，他們幫我辦理期貨交易賬戶，并由專業(yè)人員操作，保證我的本金，每年還有8%的收益。我當時決定投資，并與該公司簽訂了《期貨投資管理協(xié)議書》，協(xié)議約定我與中升嘉澤公司合作投資期貨交易。他們擁有期貨投資的技能并承擔我賬戶的虧損，每年按照8%的收益返給我，如果盈利達到實際投資金額的10%時，盈利部分的30%歸我，70%歸公司。我的投資金額為2萬元，另外還支付了1萬元的管理費，合作期為2年。同時我還簽訂了一份大華期貨公司的《期貨經(jīng)紀合同》，約定我在大華期貨公司設(shè)立期貨賬戶并委托他們從事我賬戶的期貨交易。2013年8月16日，我在中升嘉澤公司支付了3萬元，對方稱其中1萬元的管理費1個月左右就能返還我，但是后來他們并未如期返還。2014年5月13日我應中升嘉澤公司的工作人員馬文建的要求去重新簽訂協(xié)議，新協(xié)議的合作期限到2016年5月12日。馬文建用我的銀行卡做了一些交易后給了我一個163郵箱和密碼，說可以在里面看以前的交易情況。2015年春節(jié)前，我去中升嘉澤公司發(fā)現(xiàn)人去樓空。我的管理費一直都沒有退還我，馬文建不接我電話了。我一共投資人民幣3萬元，其中2萬元是刷卡支付到大華期貨公司，另外1萬元是現(xiàn)金支付。2014年5月13日，我按照馬文建的要求又刷了19835元，銀行對賬單顯示我當天先收到了從格林大華期貨公司轉(zhuǎn)回的19835元后又轉(zhuǎn)到中升嘉澤公司賬戶內(nèi)。中升嘉澤公司一共給我返利3次，共計1009元。
2、《期貨投資管理協(xié)議書（保本保息）》、《解除合同協(xié)議書》、收據(jù)、轉(zhuǎn)賬憑證、《期貨經(jīng)紀合同》、《開戶申請表（自然人）》等證明：韓某于2013年7月12日與大華期貨有限公司簽訂期貨經(jīng)紀合同；2014年5月13日韓某與中升嘉澤公司解除2013年7月12日所簽《投資服務(wù)合同》，重新簽訂《期貨投資管理協(xié)議書（保本保息）》并于當日繳納2萬元的本金至中升嘉澤公司（實際轉(zhuǎn)款人民幣19835元）。中升嘉澤公司一共給韓某返利3次，共計1009元。
3、證人馬某的證言證明：2013年12月至2015年2月我一直在中升嘉澤公司業(yè)務(wù)部工作，我就是一名普通員工，負責尋找客戶，宣傳公司炒期貨的業(yè)務(wù)。公司實際就是劉某1和張某2兩人在經(jīng)營。劉某1和張某2讓我們業(yè)務(wù)部跟客戶說保證80%的本金絕對安全，業(yè)務(wù)部向客戶出示以往劉某1炒期貨成功的案例，承諾客戶每季度收益為本金的30%。最開始劉某1用客戶留下的交易密碼幫著操作期貨交易，2014年4、5月份，劉某1要求業(yè)務(wù)員讓客戶把錢集中匯到中升嘉澤公司的賬戶，后劉某1將客戶的投資款轉(zhuǎn)到其個人的銀行卡里，其銀行卡都是在期貨公司開了戶的，劉某1就利用這個戶代客戶炒期貨，后來張某2也認同了這么干。于是張某2和劉某1就向客戶承諾這樣肯定給客戶保本、肯定能掙回之前的虧損，并且返還管理費，承諾每季度給客戶本金2%的利息，返還管理費后的錢若盈利每季度給客戶盈利的30%。最開始公司給客戶炒期貨個別客戶有虧損，虧損也就8%左右，后來客戶的錢集中在劉某1賬戶里，公司每個月的期貨報表都是盈利1.5%左右，期貨報表是公司自己制作的，公司發(fā)到客戶郵箱給客戶看證明公司是盈利的，讓他們放心繼續(xù)做下去。但實際炒期貨的虧盈我不清楚。
4.投資人劉某、梁某等人的證言、《期貨投資管理協(xié)議書（保本保息）》、《解除合同協(xié)議書》、收據(jù)、轉(zhuǎn)賬憑證、司法會計鑒定檢驗報告書等證據(jù)證明：各投資人投資及返利的情況，共計返還利息60余萬元；劉某1將投資人繳納的部分投資款4587167.39元用于個人消費、支出。
5、證人于某的證言證明：我是北京錦成達養(yǎng)殖有限公司、嘉燁財富國際投資管理（北京）有限公司的實際經(jīng)營人，嘉燁財富國際投資管理（北京）有限公司專門銷售北京錦成達養(yǎng)殖有限公司的水產(chǎn)品。我通過朋友認識了張某2并請張某2介紹些客戶給我。大概2014年11月份左右，張某2跟我說他們公司一些客戶的合同快到期了，他可以將這些客戶介紹給我，讓我銷售我的水產(chǎn)品。2014年11月、12月左右，張某2陸續(xù)給我介紹了20人左右。通過與這些人交談，我告訴他們可以以批發(fā)的價格將水產(chǎn)品賣給他們，他們可以向外出售掙取差價，客戶很感興趣并與我公司簽訂了《嘉燁財富體驗會員承購合同》，將我公司的水產(chǎn)品賣給了他們，這些客戶的貨款都是中升嘉澤公司轉(zhuǎn)給我的，這些客戶都與中升嘉澤公司簽訂了《解除合同協(xié)議書》及《委托付款協(xié)議書》?？蛻粢还步o了我200多萬元，這些錢都是通過劉某1的工商銀行賬戶（賬號×××）打到我的工商銀行賬戶和民生銀行賬戶。我沒有和劉某1談過，這件事都是和張某2談的，因為張某2能負責他們公司的事。
6、中國證券監(jiān)督管理委員會北京監(jiān)管局出具的《關(guān)于對北京中升嘉澤投資管理有限公司認定的回函》證明：北京中升嘉澤投資管理有限公司不是中國證監(jiān)會或我局批準設(shè)立和負責監(jiān)管的期貨經(jīng)營機構(gòu)。
7、安信期貨開戶申請表（自然人）、合同正本、安信期貨有限責任公司銀期轉(zhuǎn)賬協(xié)議書、交易結(jié)算單證明：被告人劉某1于2014年3月25日在安信期貨申請開戶并于當日與安信期貨有限責任公司簽訂合同，資金賬號×××，期貨結(jié)算賬戶賬號×××、×××；出金入金情況，2014年3月25日至2014年6月30日入金約745萬元，出金約55萬元；2014年7月1日至10月31日出金約515萬元，入金約97萬元；2014年11月1日至12月31日,出金約110萬元。
8、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、公司章程等書證證明：北京中升嘉澤投資管理有限公司為有限責任公司（自然人投資或控股），住所地為北京市朝陽區(qū)東三環(huán)中路39號建外SOHO23號樓（南辦公樓）B-2801，法定代表人袁義忠，注冊資本200萬元，成立日期2013年2月5日，經(jīng)營范圍為投資管理、資產(chǎn)管理、投資咨詢等。劉某1為公司總經(jīng)理，主管公司整體運營，同時分管客戶名下賬戶內(nèi)的資金運作。張某2為公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，負責公司客戶開發(fā)。
9、銀行賬戶交易明細等書證證明：中升嘉澤公司銀行賬戶交易流水的情況，劉某1、張某2個人銀行賬戶資金往來的情況。
10、受案登記表證明：2015年2月13日15時16分，張某2報警稱被告人劉某1涉嫌職務(wù)侵占；2015年3月6日10時10分，投某報警稱被騙取投資款3萬元。
11、到案經(jīng)過及工作說明證明：2015年10月16日，經(jīng)公安人員電話通知被告人張某2主動歸案。2015年11月14日7時許，劉某1被公安人員抓獲歸案。
12、被告人劉某1在偵查階段的供述：我是2013年初和張某2等人一起成立了中升嘉澤公司，該公司是有限責任公司（自然人投資或控股），股東有我、張某2、以及張某2的一個朋友，但是公司就是我和張某2的，也是我倆實際經(jīng)營。張某2是公司業(yè)務(wù)部的負責人，業(yè)務(wù)部就是負責尋找客戶，約客戶來公司洽談、簽協(xié)議投資期貨。技術(shù)部負責人是我，下單員有3人，我具體負責操盤替客戶代炒期貨，下單員執(zhí)行我的交易指令。2013年公司承諾保證客戶本金的80%，利潤是4、6分，公司是4，客戶是6。當時客戶炒期貨的本金在客戶自己期貨賬戶內(nèi)，公司只收客戶管理費。公司向客戶收取管理費沒有固定的比例，公司經(jīng)營靠的就是客戶交的管理費。從2014年開始，公司將客戶期貨賬戶內(nèi)的錢都集中到我名下的建行和工行賬戶內(nèi)（×××，×××），之后我將這些錢轉(zhuǎn)到期貨賬戶內(nèi)進行期貨交易。公司承諾保本保息，年利息是8%至12%不等。到2014年10月份，期貨賬戶持續(xù)虧損大約300萬元左右，期貨賬戶內(nèi)部分資金用于給客戶返息，部分用于支付公司的房租和員工工資，我個人揮霍了300萬左右，主要用于出入高檔賓館、歌廳、坐飛機、吃飯等消費了。最后期貨賬戶內(nèi)剩下的200多萬被張某2轉(zhuǎn)移到了另外一個項目上。公司員工收入是工資和提成兩部分，按照投資人繳納管理費的總金額給員工提成，具體的比例我記不清了。公司每月工資支出是8.5萬元左右，每月提成是在2、3萬元，房租是每月76000元，電費是每月1000余元。我在公司管理財務(wù)時沒有留存財務(wù)憑證。
13、被告人張某2在偵查階段的供述：中升嘉澤公司是劉某1提議成立的，公司注冊的費用和資金是劉某1出的。我和劉某1是實際經(jīng)營人，有事我們倆互相商量。劉某1作為公司的總經(jīng)理，主管公司整體運營，同時分管客戶名下賬戶內(nèi)的資金運作，我作為業(yè)務(wù)經(jīng)理負責客戶開發(fā)。公司沒有單獨設(shè)置財務(wù)部，財務(wù)的事情都是劉某1管理。公司成立之初我不懂做期貨代客理財還需要相關(guān)資質(zhì)，我們公司沒有幫助客戶代理期貨交易的資質(zhì)。劉某1說沒關(guān)系只要掙錢給客戶就不會出事，而且他向我保證他負責操盤炒期貨就肯定能掙錢，我就相信了他，我們倆就冒著風險做了代炒期貨業(yè)務(wù)。我們的客戶來源就是業(yè)務(wù)員根據(jù)某一號段盲目的撥打電話給社會上的不特定人群，向這些人介紹我們公司的業(yè)務(wù)，承諾保本并有高額收益，約他們來公司商談代炒期貨事宜。我們跟客戶說保證本金絕對安全，并出示劉某1以往炒期貨成功的交易明細向客戶證明我們公司肯定能幫他們掙錢，我們承諾給客戶高收益。2013年初至2014年5月左右，公司讓客戶自己在期貨公司開戶，我們留下交易密碼劉某1幫著客戶操作買賣期貨。2014年5、6月份開始，劉某1私自讓客戶把錢集中匯到中升嘉澤公司賬戶后，他再將客戶的投資款轉(zhuǎn)到他個人的銀行卡里，他的銀行卡都是在期貨公司開了戶的，他就利用自己的戶代客戶炒期貨。并且劉某1向客戶承諾這樣肯定給客戶保本，保證掙回之前的虧損，而且返還之前客戶交的管理費，他還答應每季度給客戶本金2個點的利息。一開始我并不知道他這樣做，等我知道的時候這事已經(jīng)這么干了，我也就認同繼續(xù)做下去。中升嘉澤公司從一開始代客炒期貨就一直虧損，我們將客戶的投資款虧損了許多。2014年12月左右，劉某1就不來公司了。我通過安信期貨人員查詢的時候，工作人員口頭暗示我劉某1把公司投資期貨款取走了。公司代客戶炒期貨收取管理費400萬左右，管理費由劉某1一人支配，主要用于公司一年多的運營成本，包括房租、員工工資、獎金等。公司規(guī)定每季度給客戶返錢，一二三季度是劉某1返的，劉某1跑之后我又用個人資金10萬元返了一次。我向公安機關(guān)提供的《北京中升嘉澤投資管理有限公司投資期貨管理協(xié)議（保本保息）》都是真實的，是客戶簽完協(xié)議后留在公司的留檔材料。我將投資款向于某的水產(chǎn)項目上轉(zhuǎn)了200多萬元，這樣做投資人是同意的，劉某1也知道這件事，給于某轉(zhuǎn)款是用我和劉某1的個人銀行卡轉(zhuǎn)的。
以上證據(jù)，已經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認。
本院認為
本院認為，被告人劉某1法制觀念淡薄，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；其又以非法占有為目的，在履行合同過程中，騙取投資人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為亦已構(gòu)成合同詐騙罪，應與其所犯非法經(jīng)營罪數(shù)罪并罰。被告人張某2法制觀念淡薄，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪，被告人張某2犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。鑒于被告人劉某1能夠如實供述所犯非法經(jīng)營罪之罪行，本院對其所犯非法經(jīng)營罪依法予以從輕處罰。對其辯護人所提相關(guān)辯護意見，本院酌予采納。關(guān)于被告人劉某1及其辯護人所提其行為不構(gòu)成合同詐騙罪的辯解及辯護意見，經(jīng)查，劉某1擅自將投資人的投資款400余萬元用于個人消費、支出，其對該筆錢款具有非法占有之目的，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，故對被告人劉某1及其辯護人所提上述辯解及辯護意見本院不予采納。鑒于被告人張某2有自首情節(jié)，本院對其所犯罪行依法予以從輕處罰。對其辯護人所提相關(guān)辯護意見，本院酌予采納。關(guān)于其辯護人所提張某2構(gòu)成立功的辯護意見，經(jīng)查，被告人張某2在被采取刑事強制措施之前的報案行為不屬立功表現(xiàn)，對辯護人所提上述辯護意見，本院不予采納，但張某2于案發(fā)前積極主動報案之情節(jié)，本院在量刑時一并予以考慮;所提被告人張某2系從犯的辯護意見，經(jīng)查，張某2系北京中升嘉澤投資管理有限公司的實際經(jīng)營人，負責公司客戶的開發(fā)，其在共同犯罪中起主要作用，不應認定為從犯，對辯護人所提上述辯護意見，本院不予采納。未能追繳的違法所得，依法責令被告人劉某1、張某2共同退賠。綜上，根據(jù)被告人劉某1、張某2犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，本院對被告人劉某1依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百二十四條第（四）項、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十一條、第四十五條、第四十七條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十二條、第五十三條及第六十四條之規(guī)定；對被告人張某2依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十一條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人劉某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年，罰金人民幣一萬一千元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣三萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，罰金人民幣四萬一千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年11月14日起至2027年11月13日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后三個月內(nèi)繳納）。
二、被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣六萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年10月16日起至2021年10月15日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后三個月內(nèi)繳納）。
三、責令被告人劉某1、張某2退賠投資人的經(jīng)濟損失。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向北京市第三中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長劉歡
人民陪審員李欣
人民陪審員孫冀鵬
裁判日期
二〇一七年十一月十日
書記員
書記員張艷麗
