審理法院：百色市中級人民法院
案 號：（2017）桂10刑終148號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-11-22
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院審理靖西市人民檢察院指控原審被告人林某1、馬某2、陸某3、劉某4、張某5、林某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年6月15日作出（2017）桂1081刑初30號刑事判決。宣判后，在法定上訴期限內(nèi)，原審被告人林某1、馬某2、劉某4提出上訴。本院于2017年6月29日立案受理，并將案卷移送百色市人民檢察院閱卷。本院依法組成合議庭，于2017年11月2日依法公開開庭審理了本案。廣西壯族自治區(qū)百色市人民檢察院指派檢察員楊林出庭履行職務(wù)，上訴人林某1、劉某4、馬某2及其辯護人呂長峰到庭參加訴訟。在審理期間，經(jīng)百色市人民檢察院建議，本院于2017年9月19日延期審理，于同年10月18日恢復(fù)審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2015年10月－2016年1月間，被告人林某1（微信名“天涯明月”）與被告人劉某4（微信名“細強”）通過網(wǎng)絡(luò)認識，雙方在微信達成了卷煙銷售事項后，劉某4多次將阿里山、阿某1、中華、七星、玉溪、白沙、熊貓、芙蓉王等品牌卷煙出售給林某1，林某1于2015年11月至12月間多次通過網(wǎng)上支付貨款232650元（其中支付寶支付232450元、微信支付200元），之后林某1在微信或QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺散發(fā)卷煙信息，通過網(wǎng)絡(luò)將所購卷煙銷售給馬某1、林某6等人。
2016年7月，被告人林某1與被告人馬某2合伙出資，由林某1負責聯(lián)系上線的賣家被告人劉某4和下線的買家馬某1，由馬某2在大新縣負責接收和存放上家發(fā)過來的ESSE牌卷煙及向下家發(fā)貨，期間馬某2雇請被告人陸某3幫助其接收和發(fā)送卷煙；劉某4與被告人張某5合伙，由劉某4負責和買家聯(lián)系、收付貨款，并組織運送車輛，兩人共同將非法入境的ESSE牌卷煙從東興市運送至大新縣銷售給馬某2，從中賺取差價獲利。具體交易時間為2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分別為75件、33件、17件。馬某2接收卷煙后，在林某1的安排下，通過德邦物流將部分ESSE牌卷煙從大新縣轉(zhuǎn)賣給遼寧省本溪市的馬某1，從中賺取差價獲利。2016年7月21日，被告人劉某4、張某5、馬某2、陸某3等人在交接卷煙時被公安民警當場抓獲，當場查獲ESSE牌卷煙17件，當日民警從馬某2承租的大新縣環(huán)城路畔山公館23號倉庫查獲ESSE牌卷煙34件又44條，7月29日民警在德邦物流大新營業(yè)部查獲馬某2、陸某3托運的ESSE牌卷煙24件，所查獲的卷煙共75件又44條，共計3794條，經(jīng)鑒定，價格為418820元。
被告人林某1通過網(wǎng)絡(luò)認識被告人林某6后，兩人于2015年9月－2016年1月間在微信多次達成卷煙銷售事項，將其所購進的阿里山、玉溪、中華、熊貓、芙蓉王等各種品牌卷煙多次銷售給林某6，林某6于2015年10月至2016年6月間多次通過網(wǎng)上支付貨款54815元（其中支付寶支付50515元、微信支付4300元）。林某6將所購卷煙通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賣他人，從中賺取差價獲利。林某6于2016年7月21日被抓獲歸案，公安民警于當日從其住處查獲中華、玉溪等各種品牌卷煙73.6條，經(jīng)鑒定，價格為15267元。
上列被告人到案后，均如實供述了上述銷售、運輸卷煙的事實，公安機關(guān)并扣押了林某1一部華為手機、馬某2一部華為手機、一部三星手機、劉某4一部蘋果手機、一部諾基亞手機、張某5一部蘋果手機、一部諾基亞手機、陸某3一部華為手機、一部小米手機、林某6一部蘋果手機，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
另查明，被告人林某1于2016年1月25日因通過網(wǎng)絡(luò)從“阿某2”（微信號×××，手機號185××××9787）購進玉溪、芙蓉王等各種品牌卷煙，再通過網(wǎng)上銷售給客戶時被查獲，靖西市煙草專賣局于2016年5月20日以林某1違法銷售煙草專賣品對其處以罰款50682元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
（一）物證、書證
1、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單。證實公安民警于2016年7月21日在大新縣從被告人馬某2駕駛的面包車上查獲17件（每件50條）ESSE牌卷煙，在馬某2承租位于大新縣畔山公館鋪面查獲34件（每件50條）又44條ESSE牌卷煙，于7月29日在德邦物流大新營業(yè)部查獲馬某2托運的1200條ESSE牌卷煙；于2016年7月21日在被告人林某6住所查獲73.6條ESSE、芙蓉王、紅雙喜、中華、紅河、玉溪、熊貓、游泳、阿某1、阿里山、白沙、朝鮮鴨綠江等品牌卷煙。
2、扣押清單。證實公安機關(guān)扣押了被告人林某1一部華為手機、馬某2一部華為手機、一部三星手機、劉某4一部蘋果手機、一部諾基亞手機、張某5一部蘋果手機、一部諾基亞手機、陸某3一部華為手機、一部小米手機、林某6一部蘋果手機，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
3、汽車租賃合同。證實劉某4分別于2016年6月28日、7月9日、7月20日向某二手車行租用桂Ｌ×××××號小型汽車、桂Ａ×××××號小型汽車、A10H50號小型汽車。
4、靖西市煙草專賣局證明。證實經(jīng)查詢《廣西煙草營銷綜合系統(tǒng)》，林某1、劉某4、張某5、馬某2、林某6、陸某3均沒有持有煙草專賣零售許可證，無經(jīng)營煙草專賣品資格。
5、調(diào)取證據(jù)通知書、銀行交易明細。證實林某1、劉某4、馬某2、林某6、馬某1的銀行賬戶交易明細，其中馬某1賬戶分別于2016年7月16日、7月21日轉(zhuǎn)給田某剛賬戶67591元、57361元。
6、調(diào)取證據(jù)通知書、貨運單。證實德邦物流于2016年5月至7月間11次從大新縣運送名稱為保健品的貨物給遼寧本溪的馬某1的情況。
7、戶籍證明。證實上列被告人身份情況，其實施上述行為時已達完全刑事責任年齡。
（二）證人證言
1、證人黃某,東某二手車行老板）證言。證實劉某4分別于2016年6月28日至7月2日、7月9日至10日、7月20日到其車行租車，7月20日租的是車牌號為桂Ａ×××××的皇冠小轎車。
2、證人李某1（畔山公館一樓23號商鋪業(yè)主）證言。證實馬某2于2016年4月14日承租其商鋪使用。
3、證人何某,4（德邦物流大新公司經(jīng)理）證言，證實馬某2多次到其公司以李德強的名義向馬某1發(fā)送貨物。
4、證人馬某1證言。證實其于2015年10月通過網(wǎng)絡(luò)QQ（昵稱“意鉻古軒”）認識廣西崇左一個姓林的男子（電話170××××9044，QQ昵稱“老司機”），之后向該男子購買ESSE牌卷煙來銷售，對方通過德邦物流發(fā)送卷煙，其將煙款轉(zhuǎn)到對方給的銀行卡（賬號62×××46，賬戶名田某剛）發(fā)送該從2015年10月左右開始向姓林的購進外國卷煙，都是從廣西崇左郵寄過來的，但寄件都不是姓林，是以保健品的名稱寄的，每次20件左右，每件2400元左右，一共購進十多次，共購進二百多件。從其家搜出的大量愛喜牌卷煙都是老林（林某1）那里購進的。
5、證人馬某2（被告人馬某2的父親）證言。證實公安民警在馬某2所駕駛的桂Ｆ×××××面包車上和馬某2承租的大新縣畔山公館一樓23號商鋪查獲ESSE牌卷煙的情況。
6、證人張某1證言。證實其從防城港搭乘張某5和劉某4（即“阿強”）駕駛的豐田轎車（車牌號桂Ａ×××××）到崇左大新縣，其上了車才發(fā)現(xiàn)車上裝了走私卷煙，張某5和劉某4在大新的酒廠將卷煙移交給兩個開面包車（車牌號桂Ｆ×××××）的男子時被公安民警查獲了。
（三）鑒定意見
1、靖西市煙草專賣局涉案真品卷煙價格證明。證實本案查獲的ESSE品牌卷煙無法查清品牌規(guī)格，按相關(guān)規(guī)定以2016年廣西卷煙牌號價格在銷目錄內(nèi)卷煙的平均批發(fā)價基礎(chǔ)上零售價格為110.39元/條。
2、廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢驗報告。經(jīng)檢驗，從馬某2處查獲3794條ESSE牌卷煙為真品煙，從林某6處查獲的ESSE、阿某1、白沙、紅雙喜、紅河、玉溪（硬）等品牌卷煙為真品煙，游泳、芙蓉王、境外煙、中華、玉溪（軟）、熊貓等品牌卷煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
3、靖西市物價局價格認證中心關(guān)于對涉案卷煙的價格認定結(jié)論書、鑒定意見通知書。經(jīng)鑒定，從馬某2處查獲的3794條ESSE牌卷煙價格為418820元；從林某6處查獲的各種品牌卷煙價格為15267元；鑒定意見已經(jīng)通知本案當事人。
4、廣西公明司法鑒定中心鑒定意見書、鑒定意見通知書。經(jīng)鑒定，根據(jù)聊天工具記錄和支付寶、微信賬戶和實際收、付憑證，林某1從劉某4購進各種卷煙后，從支付寶及微信賬戶支付款項共計232650元，林某1從劉某4購進各種卷煙后銷售給林某6，收到林某6從支付寶及微信賬戶支付的款項共計54815元；以上鑒定意見已經(jīng)通知被告人林某1、劉某4、林某6。
（四）勘驗、檢查、辨認等筆錄
1、指認現(xiàn)場照片。被告人馬某2、劉某4、張某5、陸某3指認交易卷煙的現(xiàn)場，存放卷煙的倉庫及從桂Ｆ×××××面包車上清點的卷煙情況；被告人林某6指認其存放的卷煙。
2、現(xiàn)場照片。公安民警查獲本案馬某2、陸某3通過德邦物流寄往外地的卷煙的現(xiàn)場情況。
3、辨認筆錄及照片。經(jīng)辨認混合相片，劉某4辨認出林某1、馬某2，陸某3辨認出馬某2、劉某4，張某5辨認出劉某4、馬某2、馬某2、張某1、陸某3，馬某2辨認出陸某3，張某1辨認出馬某2、陸某3、馬某2、劉某4、張某5，馬某2辨認出張某5、劉某4、林某1，林某6辨認出林某1。
（五）電子數(shù)據(jù)
1、電子證據(jù)檢查筆錄、提取、封存電子證據(jù)清單、電子數(shù)據(jù)勘驗檢查照片。證實百色市公安局電子數(shù)據(jù)鑒定所對本案扣押的華為cloo手機、三星SCH-I679手機、華為NXT-AL10手機、蘋果iPhone6S手機（兩部）、蘋果iPhone6SPlus手機、小米Note2手機、華為AL10手機、蘋果iPhone5S手機的通訊錄、通話記錄、短信息、媒體文件、上網(wǎng)記錄和聊天軟件的聊天記錄的電子數(shù)據(jù)進行提取，提取的數(shù)據(jù)已拷入U盤中，以上手機檢驗后已經(jīng)進行封存。
2、調(diào)取證據(jù)通知書、支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司提供的光盤。證實林某1支付寶ID號等人支付寶賬號從2014年1月1日至2016年9月18日的交易記錄及對方支付寶賬號、身份證號碼、手機號碼、綁定的銀行卡賬號、住址等信息；其中司法鑒定檢材列表顯示林某1（支付寶ID號：2088612758067158）與劉某4（支付寶ID號：2088122223321437）于2015年11月至12月間發(fā)生多次轉(zhuǎn)賬的金額為232450元，林某6（支付寶ID號2088402029344783）與林某1于2015年10月至11月間發(fā)生多次轉(zhuǎn)賬的金額為50515元。
3、調(diào)取證據(jù)通知書、騰訊公司提供的光盤。證實林某1等人微信賬號從2014年1月1日至2016年8月11日的交易記錄及對方微信賬號、身份證號碼、手機號碼、綁定的銀行卡賬號等信息；其中司法鑒定檢材列表的聊天記錄顯示，林某1（微信號××ד天涯明月”）與劉某4（微信號××ד細強”）于2015年10月至2016年1月間有多次關(guān)于交易各種品牌卷煙的記錄，以及一次轉(zhuǎn)賬金額為200元的記錄；林某1（微信號××ד天涯明月”）與林某6（微信號×××）于2015年9月至2016年1月間有多次關(guān)于交易各鐘品牌卷煙的記錄，林某6于2015年12月27日至2016年6月12日間有三次微信轉(zhuǎn)賬給林某1的金額為4300元。
4、支付寶交易截圖。從林某6手機提取的支付寶賬號交易記錄截圖證實，2015年10月至2016年3月間林某6支付寶賬號向林某1（昵稱“天涯明月”）多次轉(zhuǎn)賬的情況，所記載信息與支付寶賬號鑒定檢材列表一致。
（六）被告人供述。
1、被告人林某1供述。其通過自己的微信名“天涯明月”與微信名“細強”的劉某4（手機號135××××8520，137××××6466）認識后，通過微信聯(lián)系向劉某4等人購買走私煙，再通過微信、QQ聯(lián)系將卷煙銷售給馬某1（微信名“古逼”，手機號17055667867）、林某6（微信名“林某”，手機號155××××5554）等人，貨款是通過微信和支付寶賬戶（支付寶賬號189××××8098）結(jié)算的。2016年7月間其三次向劉某4購買了共125件ESSE牌卷煙，每件2200元，之后通過微信銷售給馬某175件，每件2300元左右，具體由馬某2（手機號158××××8836，133××××9530）接、發(fā)貨和收款，陸某3（手機號150××××4771，185××××6092）是跟馬某2在一起的。馬某2是和其一起合伙經(jīng)營卷煙的，其出資8萬元，馬某2出資5萬元。
2、被告人劉某4供述。其于2015年10月起與林某1（即“老林”，微信名“天涯明月”）通過微信認識（其微信名“細強”）后，林某1通過微信多次向其購買卷煙，煙錢都是通過微信轉(zhuǎn)賬支付的。2016年7月9日、20日、21日其和張某5將125件ESSE牌卷煙從東興市送到大新交給馬某2，7月9日的煙款馬某2用現(xiàn)金付，7月20日的煙款馬某2轉(zhuǎn)賬到其岳母的銀行賬號，是林某1在微信里定貨后，告知馬某2的電話號碼，叫其和馬某2聯(lián)系，將卷煙送給馬某2，由馬某2付款的，其和馬某2只有以上三次交易。張某5是和其合伙走私卷煙，利潤對半分，但林某1只跟其聯(lián)系，其在東興市以每件2030元的價格購得卷煙，拿到大新以每件2240元賣出。
3、被告人馬某2供述。其于2016年7月幫林某1在大新縣接收劉某4送來的ESSE卷煙的，三次共125件，第一次是7月9日，第二次是7月20日，第三次是7月21日，第一次其支付現(xiàn)金15萬多元，第二次的7萬元通過轉(zhuǎn)賬的。林某1叫其把接收的卷煙發(fā)往遼寧本溪的馬某1，馬某1的信息是林某1通過QQ發(fā)送給的，其通過大新縣德邦物公司發(fā)給馬某1，馬某1將煙款7萬元轉(zhuǎn)到林某1交給其的農(nóng)業(yè)銀行卡（戶名田某剛）。之前其拿了2萬元給林某1，作為參與經(jīng)營卷煙的押金（林某1要其出資5萬，林某1出8萬，其因手頭緊只交了2萬）。陸某3是其叫來干活的，協(xié)助其接發(fā)卷煙。
4、被告人張某5供述。其和劉某4于2016年9日、20日、21日將125件ESSE牌韓國卷煙從東興市送到大新縣給馬某2，貨源是劉某4組織的，送貨的車也是劉某4租的，其只負責接送貨，貨錢由劉某4支付，賣煙所得錢款也是劉某4拿的，所得利潤兩人對半分，每件進貨是2130元，劉某4說每件可以賺110元左右。
5、被告人陸某3供述。其是幫助馬某2接收走私煙的，并按馬某2的指示把走私煙送到德邦物流，再由馬某2發(fā)貨給買家。馬某2給其每人2000元的報酬并包吃住。
6、被告人林某6供述。其于2015年9月開始向微信名“天涯明月”（微信號×××，電話189××××8098）進購各種品牌的卷煙，其聯(lián)系微信名“AOAO小美”（微信號×××），平時貨款都是通過手機支付寶或者微信支付的，沒有使用現(xiàn)金。其再將所購卷煙通過微信聯(lián)系，由物流或快遞發(fā)貨。
一審法院認為
原判認為,被告人林某1、劉某4、馬某2、張某5、陸某3違反國家煙草專賣定管理法律規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售、運輸煙草專賣品，擾亂市場秩序，其中林某1、劉某4非法經(jīng)營額651470元，馬某2、張某5、陸某3非法經(jīng)營額418820元，情節(jié)特別嚴重；被告人林某6違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售煙草專賣品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營額54815元，情節(jié)嚴重；上列被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在林某1、馬某2、陸某3的共同犯罪中，林某1起策劃、組織的作用，馬某2起接收、運輸煙草專賣品和收付貨款的作用，均是主犯；陸某3受馬某2雇傭從事接收、運輸煙草專賣品，是從犯。在劉某4、張某5的共同犯罪中，劉某4起組織、聯(lián)系的主要作用，是主犯，張某5起次要作用，是從犯。對主犯依法應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰，對從犯可以從輕處罰或減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條第一項之規(guī)定，判決：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣8萬元。二、被告人劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬元。三、被告人馬某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元。四、被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬元（已繳納）。五、被告人陸某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元（已繳納）。六、被告人林某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元（已繳納）。七、扣押在案的卷煙，予以沒收，由煙草管理部門處理；扣押在案的被告人手機及銀行卡，予以沒收。
二審請求情況
上訴人林某1上訴提出：認為物價部門鑒定的價格有誤，其行為沒有嚴重擾亂市場秩序，造成嚴重后果，犯罪尚未達到情節(jié)特別嚴重，原判量刑過重，請求二審改判從輕處罰。
上訴人劉某4及其辯護人提出：原判認定劉某4是組織和聯(lián)系人，是主犯不當，貨源都是張某5聯(lián)系，劉某4只是在張某5的安排下，用微信聯(lián)系下家進行銷售；劉某4歸案后認罪態(tài)度好，且是初犯。原判量刑過重，請求二審改判從輕或者減輕處罰。
上訴人馬某2及其辯護人提出：認為原判認定上訴人非法經(jīng)營的數(shù)額過高，不應(yīng)以鑒定價格作為定案依據(jù)，應(yīng)以香煙實際價格對上訴人進行定罪量刑；馬某2在非法經(jīng)營過程中，只是幫助發(fā)貨，如何出資購買、聯(lián)系買家、收益等馬某2一概不知，其在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應(yīng)對其從輕或者減輕處罰。
出庭檢察員認為，非法經(jīng)營煙草專買品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。本案一審法院以鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額不當，二審法院應(yīng)當糾正，并對上訴人林某1、劉某4、馬某2、原審被告人張某5、陸某3、林某6作出公正判決。
本院查明
經(jīng)審理查明：2015年10月－2016年1月間，上訴人林某1（微信名“天涯明月”）與上訴人劉某4（微信名“細強”）通過網(wǎng)絡(luò)認識，雙方在微信達成了卷煙銷售事項后，劉某4多次將阿里山、阿某1、中華、七星、玉溪、白沙、熊貓、芙蓉王等品牌卷煙出售給林某1，林某1于2015年11月至12月間多次通過網(wǎng)上支付貨款232650元（其中支付寶支付232450元、微信支付200元），之后林某1在微信或QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺散發(fā)卷煙信息，通過網(wǎng)絡(luò)將所購卷煙銷售給馬某1、林某6等人。
2016年7月，上訴人人林某1與上訴人馬某2合伙出資，由林某1負責聯(lián)系上線的賣家上訴人劉某4和下線的買家馬某1，由馬某2在大新縣負責接收和存放上家發(fā)過來的ESSE牌卷煙及向下家發(fā)貨，期間馬某2雇請原審被告人陸某3幫助其接收和發(fā)送卷煙；劉某4與原審被告人張某5合伙，由劉某4負責和買家聯(lián)系、收付貨款，并組織運送車輛，兩人共同將非法入境的ESSE牌卷煙從東興市運送至大新縣銷售給馬某2，從中賺取差價獲利。具體交易時間為2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分別為75件、33件、17件。馬某2接收卷煙后，在林某1的安排下，通過德邦物流將24件ESSE牌卷煙從大新縣轉(zhuǎn)賣給遼寧省本溪市的馬某1，從中賺取差價獲利。2016年7月21日，劉某4、張某5、馬某2、陸某3等人在交接卷煙時被公安民警當場抓獲，當場查獲ESSE牌卷煙17件，當日民警從馬某2承租的大新縣環(huán)城路畔山公館23號倉庫查獲ESSE牌卷煙34件又44條（共51件＋44條，每件2240元即116211.2元），7月29日民警在德邦物流大新營業(yè)部查獲馬某2、陸某3托運的ESSE牌卷煙24件（馬某1轉(zhuǎn)帳金額為59361元），所查獲的卷煙共75件又44條，共計3794條,非法經(jīng)營額為169971.2元。
上訴人林某1通過網(wǎng)絡(luò)認識原審被告人林某6后，兩人于2015年9月－2016年1月間在微信多次達成卷煙銷售事項，將其所購進的阿里山、玉溪、中華、熊貓、芙蓉王等各種品牌卷煙多次銷售給林某6，林某6于2015年10月至2016年6月間多次通過網(wǎng)上支付貨款54815元（其中支付寶支付50515元、微信支付4300元）。林某6將所購卷煙通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賣他人，從中賺取差價獲利。林某6于2016年7月21日被抓獲歸案，公安民警于當日從其住處查獲中華、玉溪等各種品牌卷煙73.6條，經(jīng)鑒定，價格為15267元。
上列被告人到案后，均如實供述了上述銷售、運輸卷煙的事實，公安機關(guān)并扣押了林某1一部華為手機、馬某2一部華為手機、一部三星手機、劉某4一部蘋果手機、一部諾基亞手機、張某5一部蘋果手機、一部諾基亞手機、陸某3一部華為手機、一部小米手機、林某6一部蘋果手機，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
另查明，被告人林某1于2016年1月25日因通過網(wǎng)絡(luò)從“阿某2”（微信號×××，手機號185××××9787）購進玉溪、芙蓉王等各種品牌卷煙，再通過網(wǎng)上銷售給客戶時被查獲，靖西市煙草專賣局于2016年5月20日以林某1違法銷售煙草專賣品對其處以罰款50682元。
關(guān)于本案的證據(jù)，原審法院已在庭審中舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法、客觀真實，予以確認。
對于上訴人林某1、劉某4、馬某2及其辯護人提出的上訴意見，本院作如下評判：
1、關(guān)于本案非法經(jīng)營數(shù)額認定的問題。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專買品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。本案中劉某4買給林某1、馬某2ESSE牌卷煙的價格，有各原審被告人的供述筆錄及銀行轉(zhuǎn)帳記錄證實其交易的價格，能明確確定其非法經(jīng)營的數(shù)額，原判以鑒定價格作為認定各原審被告人非法經(jīng)營數(shù)額不當，應(yīng)予以糾正。上訴人林某1、馬某2及其辯護人提出該上訴理由成立，予以采納。
2、關(guān)于林某1犯罪是否達到情節(jié)特別嚴重的問題。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的屬情節(jié)特別嚴重，現(xiàn)林某1非法經(jīng)營額為408222.2元，屬情節(jié)特別嚴重。林某1該上訴理由不成立，不予采納。
3、關(guān)于劉某4是否是本案的主犯問題。經(jīng)查明，在非法經(jīng)營犯罪中，劉某4出資購買并聯(lián)系林某1和馬某2出賣香煙，并負責收發(fā)貨物及收付貨款，故劉某4在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
4、關(guān)于馬某2是否是本案的主犯問題。在非法經(jīng)營犯罪中，是林某1糾集馬某2參與本案，并受林某1的指揮和安排，馬某2雖有出資參與，但在共同犯罪中所起作用較輕，是從犯。馬某2及其辯護人提出該上訴理由，與查明的事實相符，予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人林某1、劉某4、馬某2、原審被告人張某5、陸某3違反國家煙草專賣定管理法律規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售、運輸煙草專賣品，擾亂市場秩序，其中林某1非法經(jīng)營額為408222.2元，劉某4非法經(jīng)營額為402621.2元,情節(jié)特別嚴重;馬某2、陸某3非法經(jīng)營額175572.2元，張某5非法經(jīng)營額為169971.2元情節(jié)嚴重；原審被告人林某6違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售煙草專賣品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營額54815元，情節(jié)嚴重；上列上訴人及原審被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在林某1、馬某2、陸某3的共同犯罪中，林某1起策劃、組織的作用，是主犯,馬某2在林某1的安排下負責接收、運輸煙草專賣品和收付貨款,起次要作用，是從犯；陸某3受馬某2雇傭從事接收、運輸煙草專賣品，是從犯。在劉某4、張某5的共同犯罪中，劉某4起組織、聯(lián)系的主要作用，是主犯，張某5起次要作用，是從犯。對主犯依法應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰，對從犯可以從輕處罰或減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二、三款、第四條第一項及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30號刑事判決第四、五、六、七項即：四、被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬元（已繳納）；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）五、被告人陸某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元（已繳納）；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）六、被告人林某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元（已繳納）。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）七、扣押在案的卷煙，予以沒收，由煙草管理部門處理；扣押在案的被告人手機及銀行卡，予以沒收；
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30號刑事判決第一、二、三項即：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣8萬元；二、被告人劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬元；三、被告人馬某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元；
三、上訴人（原審被告人）林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2022年7月21日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強制繳納。）
四、上訴人（原審被告人）劉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2021年7月21日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強制繳納。）
五、上訴人（原審被告人）馬某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳眺東
審判員王小強
審判員梁志紅
裁判日期
二〇一七年十一月二十二日
書記員
書記員黃鈺茜
