審理法院：西安市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）陜01刑初281號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-10-09
審理經(jīng)過(guò)
陜西省西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴[2016]77號(hào)起訴書指控被告單位益某公司、被告人黨某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2016年11月1日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年12月8日公開開庭對(duì)案件進(jìn)行了合并審理。西安市人民檢察院指派檢察員鐘志光出庭支持公訴，被告單位益某公司及其訴訟代表人張海燕、辯護(hù)人薛鵬、被告人黨某1及其辯護(hù)人師學(xué)寧、張東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
陜西省西安市人民檢察院指控，自2013年7月至2015年10月期間，益某公司采用虛擬銷售下線的方式，假借陜西省神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、渭南市師范學(xué)院附屬醫(yī)院、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、咸陽(yáng)市秦都區(qū)疾控中心等名義，將疫苗套出后銷售給龐某、劉某1等人，其非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)442350元。為證實(shí)上述指控，公訴機(jī)關(guān)隨案移送了被告單位益某公司的工商資料、銀行流水賬目、益某公司出庫(kù)單、交易清單記錄、神木縣神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院、相關(guān)疾控中心的證明、戶籍證明、證人龐某、劉某1、王某1、王某2、張某1、張某2等人的證言及被告人黨某1的供述等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告單位益某公司及被告人黨某1在龐某、劉某1不能提供合法有效資質(zhì)的情況下，違反國(guó)家藥品管理規(guī)定，非法銷售疫苗制品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，提請(qǐng)依法判處。
一審答辯情況
被告單位益某公司的訴訟代表人張海燕對(duì)起訴書的指控未做辯解。
被告人黨某1當(dāng)庭表示認(rèn)罪悔過(guò)。
被告單位益某公司的辯護(hù)人辯稱，起訴書指控被告單位益某公司違法情形應(yīng)屬于藥品管理法規(guī)所規(guī)定的行政違法；按照《最高人民檢察院法律政策研究室對(duì)
被告人黨某1的辯護(hù)人辯稱，按照《最高人民檢察院法律政策研究室對(duì)
本院查明
經(jīng)審理查明，益某公司于2006年9月26日成立，法定代表人王某4，該公司從事生物制品、疫苗的批發(fā)。被告人黨某1系西安市疾控中心總務(wù)科職工，益某公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人、總經(jīng)理。自2013年7月至2015年10月期間，在明知?jiǎng)⒛?、龐某等人提供疫苗銷售的資質(zhì)不全，不能依法正常交易的情況下，經(jīng)被告人黨某1同意和授意，益某公司違反國(guó)家《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》中企業(yè)應(yīng)當(dāng)將藥品銷售給合法的購(gòu)貨單位的規(guī)定，假借陜西省神木縣疾控中心、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、渭南市師范學(xué)院附屬醫(yī)院、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、咸陽(yáng)市秦都區(qū)疾控中心等具備銷售疫苗資質(zhì)單位的名義，將“孩兒來(lái)福、安爾來(lái)福、麻腮風(fēng)、安在時(shí)”等國(guó)家二類疫苗套出，分別銷售給龐某、劉某1（另案處理）等個(gè)人，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，其非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)442350元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
1、立案決定書、抓獲經(jīng)過(guò)，證明了案件的由來(lái)和被告人黨某1自首的經(jīng)過(guò)。
2、益某公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書，證明該公司法定代表人王某4，經(jīng)營(yíng)范圍為生物制品、疫苗的批發(fā)。
3、辨認(rèn)筆錄，證明被告人黨某1辨認(rèn)劉某1是從公司購(gòu)買疫苗之人；劉某1辨認(rèn)黨某1是賣給其疫苗之人。
4、劉某162×××29工行卡的銀行卡流水，證明劉某1向王某1的45×××01卡上于2013年7月21日至2015年12月5日分別轉(zhuǎn)款27200元、13700元、10000元、50175元、72352元、54400元、30000元、27200元、10000元、41400元、10000元。
5、益某公司會(huì)計(jì)王某1提供的公司銷貨清單和益某公司的出庫(kù)單，證明自2013年7月30日起至2015年10月16日虛構(gòu)流向神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、咸陽(yáng)秦都區(qū)疾控中心、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心、渭南師院附屬醫(yī)院等地向劉某1、王某3等人銷售“孩兒來(lái)?！?、“安爾來(lái)福”、“安在時(shí)”、“麻腮風(fēng)”等疫苗，共計(jì)442350元，并經(jīng)被告人黨某1確認(rèn)。
6、神木縣疾控中心、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、橫山縣疾控中心證明，該中心從未從益某公司購(gòu)進(jìn)過(guò)二類疫苗，劉某1未向其銷售過(guò)二類疫苗。
7、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、神木縣疾控中心、橫山縣疾控中心提供的從益某公司購(gòu)入疫苗的入庫(kù)單、二類疫苗使用情況核查表，經(jīng)和益某公司會(huì)計(jì)王某1提供的公司銷貨清單、出庫(kù)單核對(duì)，均和益某公司虛構(gòu)銷往上述三處的名稱、時(shí)間、數(shù)量均不符。
8、西安市疾控中心證明和戶籍信息，證明黨某1系該單位總務(wù)科職工，曾任流行病科副主任，犯罪時(shí)已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
9、證人劉某2（陜西中海醫(yī)藥有限公司法定代表人）證言，證明劉某1不是其公司員工，劉某1出具的陜西中海醫(yī)藥有限公司資質(zhì)是真的，法人授權(quán)委托書是假的，沒(méi)有在公司備案。
10、證人杜某（山東魯越生物制品有限公司員工）、史某（山東魯越生物制品有限公司董事長(zhǎng)）證言，證明他們公司沒(méi)有將加蓋公章的首營(yíng)資質(zhì)提供給陜西的醫(yī)藥公司，是龐某個(gè)人從公司業(yè)務(wù)部拿到首營(yíng)資質(zhì)寄給對(duì)方。
11、證人王某1（益某公司會(huì)計(jì)）證言，證明益某公司的王某3曾于2014年10月給山東銷售過(guò)安爾來(lái)福疫苗，隨貨同行單上的收貨單位為“神木縣神木鄉(xiāng)衛(wèi)生院”，錢款是山東孫琪打來(lái)的；2015年3月益某公司又給山東賣過(guò)一批疫苗，收貨單位是渭南師院附屬醫(yī)院，是黨某1讓她收的款，此外，還有王某3聯(lián)系的五次賣疫苗隨貨同行單是神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院，實(shí)際上神木鎮(zhèn)衛(wèi)生院沒(méi)有打過(guò)款，是王某3支付的現(xiàn)金；公司還向劉某1多次銷售過(guò)疫苗，均虛構(gòu)流向神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、衡山縣疾控中心、咸陽(yáng)市秦都區(qū)疾控中心、寶雞市渭濱區(qū)疾控中心等地，黨某1曾告訴她，劉某1購(gòu)買疫苗的錢要打入她的賬戶，劉某1所有的貨款均錢轉(zhuǎn)入她45×××01工行卡，交給益某公司；公司還曾向董某銷售過(guò)疫苗，虛構(gòu)流向神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院，董某給的現(xiàn)金；公司王某3曾多次銷售疫苗，流向不清，均給的是現(xiàn)金，其中一筆貨款是山東轉(zhuǎn)來(lái)的。銷售給劉某1、董某的疫苗均是黨某1安排的，此二人給她帳戶上轉(zhuǎn)款的時(shí)候沒(méi)有提供資質(zhì)的事情黨某1知道，賣出疫苗時(shí)虛構(gòu)疫苗的流向是黨某1交代的，并沒(méi)有按照銷售流程開具發(fā)票。正常交易流程應(yīng)該由業(yè)務(wù)員聯(lián)系客戶，把對(duì)方資質(zhì)拿回公司，互相審驗(yàn)資質(zhì)確認(rèn)后開始交易，資金必須通過(guò)公司公戶，貨款到后公司安排發(fā)貨，如果對(duì)方?jīng)]有資質(zhì)，就說(shuō)明對(duì)方是個(gè)人行為。
12、證人張某1（益某公司質(zhì)管部門員工）證言，證明她在益某公司主要工作是審驗(yàn)采購(gòu)銷售企業(yè)的資質(zhì)，審驗(yàn)內(nèi)容為營(yíng)業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理認(rèn)證書（GSP證書）、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、法人授權(quán)委托書及票模、票樣、印某、公司財(cái)務(wù)信息，按規(guī)定，對(duì)方提供的資質(zhì)必須是加蓋公章的，一般對(duì)方企業(yè)一年提供一次法人授權(quán)委托書。
13、證人張某2（益某公司司機(jī)）證言，證明益某公司發(fā)往山東濟(jì)南的貨大部分是王某3叫發(fā)的，黨某1也偶爾讓他發(fā)貨到山東濟(jì)南。公司這種實(shí)際地址和收貨單位不一致的貨大部分是王某3叫發(fā)的，黨某1也讓他發(fā)過(guò)。
14、證人董某（北京科園信海醫(yī)藥經(jīng)銷公司員工）證言，證明益某公司是其公司的疫苗經(jīng)銷商，賣給神木中心衛(wèi)生醫(yī)院的疫苗均是黨某1聯(lián)系的，他沒(méi)有通過(guò)益某公司向神木衛(wèi)生院銷售900支安在時(shí)。
15、證人劉某1的證言，證明他2014年3月因給龐某銷售疫苗被北京科興生物制品公司辭退。2015年譚波私自雇用他繼續(xù)在陜西中海公司銷售疫苗。2014年3月，他找黨某1購(gòu)買疫苗，因他無(wú)法提供公司資質(zhì)和法人授權(quán)委托書，行業(yè)里這種情況就是個(gè)人倒賣，黨某1知道他是將疫苗賣給個(gè)人的，所以黨某1讓他現(xiàn)金提貨，也不要相關(guān)手續(xù)和提供隨行出庫(kù)單，他把這些疫苗每支加價(jià)一到二元錢賣給河南省鄭州市不知名之人和濟(jì)南的龐某了，他們將款打到其工行賬戶上，他提現(xiàn)后按照黨某1的要求將現(xiàn)金交給王某1，然后到益某公司庫(kù)房自己將貨提出來(lái)發(fā)走，提貨時(shí)益某公司也不要任何手續(xù)，他也不向益某公司要任何手續(xù)。
16、證人王某3的證言，他從益某公司一共賣了六筆疫苗給龐某，他當(dāng)時(shí)向黨某1匯報(bào)說(shuō)龐某要疫苗并報(bào)價(jià)，黨某1同意后，他讓龐某把款打到公司財(cái)務(wù)王某1卡上，發(fā)貨的事情他不管。
17、罪犯龐某的供述，證明她從益某公司購(gòu)買疫苗是和王某3和黨某1聯(lián)系的，交易都是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬，給她提供過(guò)山東魯越生物制品有限公司的GSP認(rèn)證證書、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照全套資質(zhì)，但法人委托書上是山東魯越生物制品有限公司姓杜的業(yè)務(wù)員的名字。按照國(guó)家規(guī)定，買賣疫苗應(yīng)該公對(duì)公匯款，她需要疫苗時(shí)，讓公司小杜將公司的全套資質(zhì)的電子版發(fā)給黨某1，黨某1給她個(gè)人工行賬戶，她把錢打入該賬戶里，黨某1快遞發(fā)貨。
18、被告人黨某1對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，且能和上述證據(jù)相互印證。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告單位益某公司違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，明知他人沒(méi)有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)而違法向個(gè)人銷售疫苗，金額達(dá)442350元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人黨某1作為益某公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，亦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，均應(yīng)依法予以懲處。西安市人民檢察院指控被告單位益某公司、被告人黨某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪事實(shí)成立，罪名及適用法律正確，應(yīng)予支持。對(duì)被告單位益某公司及被告人黨某1的辯護(hù)人辯稱，益某公司屬于藥品管理法規(guī)所規(guī)定的行政違法，益某公司作為具備藥品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的企業(yè)，對(duì)外向個(gè)人銷售疫苗的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，《藥品管理法》第十六條規(guī)定，藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須按照國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》經(jīng)營(yíng)藥品，衛(wèi)生部《藥品經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范》第九十一條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將藥品銷售給合法的購(gòu)貨單位，并對(duì)購(gòu)貨單位的證明文件、采購(gòu)人員及提貨人員的身份證明進(jìn)行核實(shí)，保證藥品銷售流向真實(shí)、合法；第六十二條規(guī)定，對(duì)首營(yíng)企業(yè)的審核，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)加蓋其公章原印章的《藥品生產(chǎn)許可證》或者《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》復(fù)印件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、組織機(jī)構(gòu)代碼的證件復(fù)印件、《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》認(rèn)證證書或者復(fù)印件，相關(guān)印章、隨貨同行單（票）樣式、開戶戶名、開戶銀行及賬號(hào)，確認(rèn)真實(shí)、有效。被告單位益某公司及被告人黨某1在明知購(gòu)貨方不具備合法藥品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)且系個(gè)人經(jīng)營(yíng)的情況下違反上述法規(guī)，虛構(gòu)流向，將疫苗套出向個(gè)人出售，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪，此節(jié)有益某公司的銷貨清單、神木縣神木鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院、神木縣疾病預(yù)防控制中心、橫山縣疾控中心等證明、證人劉某2、杜某、王某1、劉某1、王某3、龐某的證言及被告人黨某1的供述，上述證據(jù)能相互印證，足以認(rèn)定，故其該辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納；對(duì)被告人黨某1的辯護(hù)人辯稱，本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為442350元，違法所得為28500元，均未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，被告單位益某公司和被告人黨某1的行為不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力的規(guī)定》第二條規(guī)定，對(duì)于司法解釋實(shí)施前的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)的司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定處理，故本案適用2014年11月3日頒布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋第七條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，被告單位益某公司非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為442350元，已超過(guò)上述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，故其該辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納；對(duì)被告單位的辯護(hù)人辯稱被告單位已受到行政處罰，違法所得和罰款已繳納，應(yīng)予折抵的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十八條規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金，被告單位益某公司作為行政處罰的當(dāng)事人已繳納了罰款，對(duì)其判處罰金應(yīng)依法從罰款中予以折抵；被告人黨某1能主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，被告單位益某公司和被告人黨某1具有自首情節(jié)，依法可從輕處罰，其該辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院
裁判結(jié)果
一、被告單位陜西益德生物藥業(yè)有限公司犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金人民幣二十五萬(wàn)元（從陜西省食品藥品監(jiān)督管理局對(duì)益德公司的行政罰款中予以折抵）。
二、被告人黨某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年又六個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起執(zhí)行至2019年10月14日止），并處罰金人民幣五萬(wàn)元（限判決生效后，三個(gè)月內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向陜西省高級(jí)人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長(zhǎng)戚利賓
審判員阿尼沙
代理審判員裴祎
裁判日期
二〇一七年十月九日
書記員
書記員李晨
