審理法院：日照市中級人民法院
案 號：（2015）日刑終字第10號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2015-01-27
審理經過
山東省莒縣人民法院審理莒縣人民檢察院指控原審被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某犯非法經營罪一案，于二○一四年十月二十六日作出（2014）莒刑初字第253號刑事判決。原審被告人劉某1不服，提出上訴。本院受理后，經過閱卷，訊問被告人，認為案件事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：2011年10月份至2013年4月份，被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨或伙同他人未經煙草專營行政許可部門的許可，非法將煙葉銷售到山東省臨朐縣、平邑縣、沂水縣等地，其中被告人劉某1參與全部作案，非法經營數額1058400元；被告人李某參與作案1起，非法經營數額293600元；被告人王某甲參與作案1起，非法經營數額180000元；被告人生某參與作案1起，非法經營數額180000元；被告人鮑某甲參與作案1起，非法經營數額70000元；被告人趙某參與作案1起，非法經營數額70000元。具體犯罪事實如下：
1、2011年10月份，被告人趙某、鮑某甲伙同張某甲（已被判刑）未經煙草專營行政許可部門許可，從被告人劉某1處非法購買煙葉6噸左右，非法經營數額70000元。后被告人趙某、鮑某甲、張某甲又將該6噸左右的煙葉非法銷售給臨朐縣嵩山煙站牟利。
上述事實，有下列證據證實：（1）被告人劉某1的供述，證實2011年10月份，其從當地收購煙葉銷售給張某甲等人；（2）被告人趙某的供述，證實其與張某甲、鮑某甲為獲利到劉某1處購買煙葉1萬多斤，銷售到臨朐縣嵩山煙站謀利，煙葉款是通過安莊郵政銀行支付給劉某1；（3）被告人鮑某甲的供述，證實其與趙某、張某甲合伙到劉某1處購買煙葉后賣給了臨朐縣嵩山煙站；（4）同案犯張某甲的供述，證實其與趙某、鮑某甲合伙倒賣煙葉，從劉某1處購得煙葉6噸左右，后將該煙葉銷售到臨朐縣嵩山煙站，煙葉款是通過郵政銀行支付的；（5）銀行查詢明細，證實趙某通過銀行支付給劉某17萬元煙葉款。
2、2012年10月16日和10月31日，被告人劉某1未經煙草專營行政許可部門許可，分別非法銷售給被告人李某煙葉共13噸左右，非法經營數額293600元，后被告人李某未經許可又將該13噸左右煙葉非法銷售給臨朐縣辛寨煙站謀利。
上述事實，有下列證據證實：（1）被告人劉某1的供述，證實李某找其收購煙葉，其從黑龍江省牡丹江市海林縣以1至4元不等的價格收購煙葉以6元左右的價格出售給李某兩車，每車重1萬多斤；（2）被告人李某的供述，證實其為了獲利，經他人介紹，到劉某1處購買兩車煙葉，第一車重13000斤左右，第二車重14000多斤，后其將該兩車煙葉賣到臨朐縣辛寨煙站；（3）銀行交易明細，證實李某通過銀行轉賬的方式支付給劉某129.36萬元煙葉款。
3、2013年4月份，被告人劉某1未經煙草專營行政許可部門許可，經張某甲介紹，非法銷售給濱州“老石”（另案處理）煙葉7噸，非法經營數額64000元。
上述事實，有下列證據證實：（1）被告人劉某1的供述，證實經張某甲介紹，其銷售給濱州“老石”7噸煙葉，共計64000元，其給了張某甲3000元錢介紹費；（2）同案犯張某甲的供述，證實其介紹“老石”向劉某1購買煙葉，總共支付了64000元，劉某1給了其3000元介紹費；（3）銀行查詢明細，證實張某甲將6.4萬元煙葉款通過郵政銀行支付給劉某1。
4、2012年9月份，被告人劉某1未經煙草專營行政許可部門許可，非法銷售給陳某某煙葉5噸左右，非法經營數額48000元。
5、2012年10月18日、2012年10月29日，被告人劉某1未經煙草專營行政許可部門許可，經被告人生某、張某甲介紹，非法銷售給王某甲煙葉兩次各6噸左右，非法經營數額180000元，后王某甲將該12噸煙葉非法銷售給平邑縣白彥煙站謀利。
6、2012年10月份，被告人劉某1未經煙草專營行政許可部門許可，非法銷售給張某甲煙葉6噸左右，非法經營數額120000元。
7、2012年12月1日，被告人劉某1伙同張某甲，未經煙草專營行政許可部門許可，經張某乙（已被判刑）介紹，非法銷售給鮑某乙、張某乙、張某甲煙葉6.1噸，非法經營數額87000元。
8、2013年1月份，被告人劉某1伙同張某甲未經煙草專營行政許可部門許可，經張某乙介紹，非法銷售給鮑某丙、張某丁、鮑某戊煙葉5.62噸，非法經營數額79200元。
9、2013年1月22日，被告人劉某1伙同張某甲未經煙草專營行政許可部門許可，經鮑某丙介紹（已被判刑），非法銷售給鮑某戊、鮑某丙、鮑某丁煙葉7.64噸，非法經營數額116600元。
本院查明
上述第4-9筆事實，被告人劉某1、王某甲、鮑某甲、趙某、生某在開庭審理過程中無異議，且有書證銀行查詢明細、稱重記錄、莒縣人民法院調查筆錄、檢驗報告、扣押清單、辨認筆錄，證人鮑某乙、鮑某丙、鮑某丁、鮑某戊、張某甲、張某乙、王某乙、公某、劉某甲、徐某、劉某乙、夏某等人的證言，同案犯張某甲、張某乙、鮑某丙的供述等證據足以認定。
另認定：2013年12月18日，被告人李某到莒縣公安局治安大隊投案，并如實供述犯罪事實；2013年11月12日，被告人生某到莒縣公安局治安大隊投案，并如實供述犯罪事實。案發(fā)后，被告人生某退繳贓款6000元。
還認定：被告人生某非法獲利6000元；被告人李某非法獲利6000元；被告人鮑某甲非法獲利1000元；被告人趙某非法獲利1000元。
以上事實有抓獲經過、發(fā)破案經過、辦案說明以及被告人供述等證據予以證實。
公訴機關還向莒縣人民法院提供接受刑事案件登記表、戶籍證明、莒縣人民法院（2014）莒刑初字第1號刑事判決書、羈押證明、住宿情況說明等證據。
原審法院認為：被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨或伙同他人違反國家規(guī)定，未經有關部門批準許可，非法經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的煙草專賣物品，其行為侵犯了國家對煙草專賣物品的管理規(guī)定，擾亂了市場秩序，均構成非法經營罪，其中被告人劉某1、李某情節(jié)特別嚴重，被告人王某甲、生某、鮑某甲、趙某情節(jié)嚴重，均應追究其刑事責任。被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨或伙同他人基于共同的故意，分別實施了同一犯罪行為，構成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人劉某1起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰。被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某起次要、輔助作用，系從犯，均應從輕處罰。被告人李某犯罪后主動到公安機關投案，歸案后如實交代犯罪事實，系自首，依法可減輕處罰。被告人生某犯罪后主動到公安機關投案，歸案后如實交代犯罪事實，系自首，依法可從輕處罰。被告人劉某1在開庭審理過程中能夠自愿認罪，可酌情從輕處罰。被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某在庭審中均能夠自愿認罪，確有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，均可酌情從輕處罰并宣告緩刑。緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正。被告人李某、鮑某甲、生某、趙某的違法所得款依法應予追繳。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項、第二款第（一）項之規(guī)定，以被告人劉某1犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元；被告人李某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元；被告人王某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；被告人生某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；被告人鮑某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；被告人李某違法所得款六千元予以追繳；被告人生某違法所得款六千元予以追繳；被告人鮑某甲違法所得款一千元予以追繳；被告人趙某違法所得款一千元予以追繳。
一審宣判后，原審被告人劉某1不服，提出上訴，上訴稱：1、其賣給李某煙葉的事實系其主動交代，應認定為自首；2、與同案犯張某甲相比，其量刑過重。
經二審審理查明的事實和證據與一審相同。
本院認為
本院認為：上訴人劉某1和原審被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某，單獨或伙同他人違反國家規(guī)定，未經有關部門批準許可，非法經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的煙草專賣物品，其行為侵犯了國家對煙草專賣物品的管理規(guī)定，擾亂了市場秩序，均構成非法經營罪。原判定性準確。上訴人劉某1關于“其賣給李某煙葉的事實系其主動交代，應認定為自首”的上訴理由，經查，上訴人劉某1于2013年10月25日歸案后，于同月26日供述有個姓李的通過他買了一萬多斤煙葉，并稱不知道姓李的人具體情況，在偵查階段最后一次供述中稱不認識姓李的，并拒絕在筆錄上簽字捺印，因此，其關于銷售給李某13噸煙葉的事實沒有如實供述，不符合自首和交代同種罪行的法律規(guī)定，該上訴理由不成立，本院不予采納。上訴人劉某1關于“與同案犯張某甲相比，其量刑過重”的上訴理由，經查，莒縣人民法院（2014）莒刑初字第1號刑事判決書認定同案犯張某甲非法經營數額為1769520元，具有主動交代同種較重罪行、自愿認罪等量刑情節(jié)，以張某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號刑事判決書認定劉某1非法經營數額1058400元，具有自愿認罪這一量刑情節(jié)，以劉某1犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元，根據二人的犯罪數額和量刑情節(jié)，本院認為二人量刑不均衡，應對上訴人劉某1的量刑作出調整。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項、第二款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號刑事判決第一項對被告人劉某1的定罪部分和第二項、第三項、第四項、第五項、第六項、第七項對被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某的定罪量刑部分及非法所得追繳部分，即“被告人劉某1犯非法經營罪”；“被告人李某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元”；“被告人王某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元”；“被告人生某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元”；“被告人鮑某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元”；“被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元”。
二、撤銷莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號刑事判決第一項對被告人劉某1的量刑部分，即“判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元”。
三、上訴人劉某1犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2019年10月24日止。罰金限判決生效后十日內繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉娟
審判員胡鳳霞
代理審判員趙艷霞
裁判日期
二〇一五年一月二十七日
書記員
書記員佟楠楠
