審理法院：清流縣人民法院
案 號：（2018）閩0423刑初82號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-10-17
審理經(jīng)過
清流縣人民檢察院以清檢公訴刑訴[2018]79號起訴書指控被告人賴某1、李某2犯非法經(jīng)營罪，于2018年7月18日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2018年8月28日、9月19日公開開庭審理了本案。清流縣人民檢察院指派檢察員吳永春出庭支持公訴。被告人賴某1及其辯護人陳彪、被告人李某2、鑒定人陳某1到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控：被告人賴某1、李某2違反違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，自2017年7月16日至2017年8月12日，先后實施下列非法經(jīng)營行為：
1、2017年7月16日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2150余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)古竹鄉(xiāng)的蘇某1，交易金額為人民幣63300元（以下幣種均為人民幣）。
2、2017年7月21日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1464公斤的煙葉，準(zhǔn)備運輸至龍巖市永定區(qū)銷售，車輛行駛至清流縣橋頭路段時，被清流縣煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。
3、2017年7月31日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1700余公斤的煙葉，從清流運出，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)古竹鄉(xiāng)的蘇某1，交易金額為36150元。
4、2017年8月3日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2050余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)胡坑鎮(zhèn)的李某1，交易金額為43050元。
5、2017年8月6日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1800余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)胡坑鎮(zhèn)的李某3，交易金額為37800元。
6、2017年8月12日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2180公斤的煙葉，準(zhǔn)備運輸至龍巖市永定區(qū)銷售，車輛行駛至連城縣路段時，被清流縣煙草專賣局執(zhí)法人員及清流縣公安局經(jīng)偵大隊干警查獲。
被告人李某2收取賴某1支付三次的介紹費1500元、收取李某1介紹費1000元。被執(zhí)法部門查扣的煙葉，經(jīng)清流縣價格論證中心認(rèn)定價格為116098元。賴某1非法經(jīng)營數(shù)額為296398元，李某2非法經(jīng)營數(shù)額為144150元。
被告人賴某1于2017年8月12日被清流縣公安局民警抓獲歸案，并如實供述上述犯罪事實；被告人李某2于2017年11月6日向清流縣公安局投案。賴某1、李某2分別于2017年9月8日、2017年11月7日向清流縣公安局退出違法所得5萬元、2500元。
為證明上述事實，公訴機關(guān)向本院提供了證人蘇某1、李某1、羅某1的證言，戶籍證明，到案經(jīng)過，清流縣煙草專賣局提供的案件移送函、舉報記錄表、證據(jù)先行登記保存批準(zhǔn)書、證據(jù)先行登記保存通知書、檢查筆錄、立案報告表、證據(jù)復(fù)制（提?。﹩?、涉案煙葉過磅清單、調(diào)查報告，抽樣取證物品清單、關(guān)于委托收購涉案煙葉的函、關(guān)于罰沒煙葉收購情況說明、罰沒煙葉委托收購書、平均基準(zhǔn)價格的通知，高速口過車記錄，存款明細賬，過磅單，移送財物清單、扣押筆錄、扣押清單、發(fā)還清單、扣押筆錄、收據(jù)，車輛照片，鑒定意見、勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄，被告人賴某1、李某2的供述和辯解等證據(jù)。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人賴某1、李某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，其中被告人賴某1非法經(jīng)營數(shù)額為296398元，情節(jié)特別嚴(yán)重，李某2非法經(jīng)營數(shù)額為144150元，情節(jié)嚴(yán)重。被告人賴某1、李某2共同非法經(jīng)營，其行為適用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款，系共同犯罪。賴某1在共同犯罪中起主要作用，其行為適用《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款、第四款，是主犯，李某2在共同犯罪中起輔助作用，其行為適用《中華人民共和國刑法》第二十七條的規(guī)定，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人賴某1被動到案后，如實供述自己的罪行，其行為適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，是坦白，可以從輕處罰。被告人李某2犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，其行為適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款，是自首，可以從輕或者減輕處罰。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人賴某1對指控的犯罪事實無異議，但認(rèn)為鑒定價格太高。
被告人李某2對指控的犯罪事實供認(rèn)不諱。
被告人賴某1辯護人的辯解意見：一、公訴機關(guān)指控被告人賴某1非法經(jīng)營第二起和第六起的事實，鑒定價格過高，應(yīng)以被告人賴某1實際收購的金額計算價格；二、被告人賴某1非法經(jīng)營未銷售被查獲的第二起和第六起事實應(yīng)認(rèn)定為未遂；三、被告人賴某1具有犯罪未遂、坦白、悔罪表現(xiàn)好等從輕、減輕處罰情節(jié)，建議對其適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：被告人賴某1、李某2違反違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，自2017年7月16日至2017年8月12日，先后實施下列非法經(jīng)營行為：
1、2017年7月16日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2150余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)古竹鄉(xiāng)的蘇某1，交易金額為63300元。
2、2017年7月，被告人賴某1向賴某5賴某3、賴某1、賴某2，南山村賴某6、賴某4，東山村林某2、黃某收購煙葉共801公斤，收購金額為3889.6元。7月21日其用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1464公斤的煙葉，將這些煙葉準(zhǔn)備運輸至龍巖市永定區(qū)銷售，車輛行駛至清流縣橋頭路段時，被清流縣煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。
3、2017年7月31日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1700余公斤的煙葉，從清流運出，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)古竹鄉(xiāng)的蘇某1，交易金額為36150元。
4、2017年8月3日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2050余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)胡坑鎮(zhèn)的李某1，交易金額為43050元。
5、2017年8月6日，被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載1800余公斤的煙葉，從清流運出，經(jīng)被告人李某2介紹，將煙葉賣給龍巖市永定區(qū)胡坑鎮(zhèn)的李某3，交易金額為37800元。
6、2017年8月，被告人賴某1向南山村林某5（外號“長工子”）、東山村林某4，官坊村上官和盛（外號“沒粼”），收購煙葉1062.5公斤，收購金額3880元。8月12日被告人賴某1用自己的閩Ｇ×××××箱式貨車裝載2180公斤的煙葉，準(zhǔn)備運輸至龍巖市永定區(qū)銷售，車輛行駛至連城縣路段時，被清流縣煙草專賣局執(zhí)法人員及清流縣公安局經(jīng)偵大隊干警查獲。
另查明，被告人李某2收取賴某1支付三次的介紹費1500元、收取李某1介紹費1000元。被告人賴某1獲利7000余元。
被告人賴某1于2017年8月12日被清流縣公安局民警抓獲歸案，并如實供述上述犯罪事實；被告人李某2于2017年11月6日向清流縣公安局投案。賴某1、李某2分別于2017年9月8日、2017年11月7日向清流縣公安局交納了暫扣款5萬元、2500元。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)如下：
1.物證:箱式貨車一輛，證實：被告人李某2用于運輸煙葉的運輸工具的情況。
2.書證
（1）戶籍證明、人員基本信息表，證實：賴某1于1965年4月18日出生，李某2于1954年1月3日出生，兩人作案時均已達到刑事責(zé)任年齡。
（2）違法犯罪經(jīng)歷查詢情況表，證實：被告人賴某1、李某2無違法犯罪經(jīng)歷。
（3）受案登記表，證實：2017年8月3日清流縣公安局對賴某1非法經(jīng)營案受理的情況。
（4）清流縣煙草專賣局提供的案件移送函、舉報記錄表、證據(jù)先行登記保存批準(zhǔn)書、證據(jù)先行登記保存通知書、檢查筆錄、立案報告表、證據(jù)復(fù)制（提?。﹩巍⑸姘笩熑~過磅清單、調(diào)查報告，證實：被告人賴某12017年7月21日非法運輸煙葉在途中被清流縣煙草專賣局查扣的情況。
（5）抽樣取證物品清單、關(guān)于委托收購涉案煙葉的函、關(guān)于罰沒煙葉收購情況說明、罰沒煙葉委托收購書、關(guān)于2017年賴某1非法經(jīng)營煙葉等涉案煙葉的情況說明，證實：清流縣公安局委托清流縣煙草局進行收購的涉案煙葉為不予收購等級的煙葉，清流縣煙草局待法院判決后將對涉案煙葉進行銷毀處理。
（6）閩煙計（2017）2號福建省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2016年度銷售烤煙評價收購價格和全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價的通知，證實:2016年，全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價為1593/50公。B4F收購價560元/50公斤，B4F調(diào)撥平均基準(zhǔn)價1258元/公斤。
（7）賴某1手機通話記錄，證實：賴某1在非法買賣、運輸煙葉期間與蘇某1、李某2等人通話的情況。
（8）高速口過車記錄，證實：賴某1車輛于2017年7月31日、8月3日、8月6日從清流往返永定的時間及在高速出入口計重差分別為3250公斤、3390公斤、3060公斤的情況。
（9）存款明細賬，證實：賴某1于2017年7月16日通過銀行賬戶收到蘇某1煙葉款63300元的情況。
（10）煙葉收購票據(jù)，證實：蘇某1將煙葉出售給永定煙草公司的情況。
（11）過磅單，證實：2018年8月12日賴某1被查扣煙葉的重量為2180公斤。
（12）移送財物清單、扣押筆錄、扣押清單、發(fā)還清單、扣押筆錄、收據(jù)。證實：2017年8月12日扣押煙葉3644公斤，小貨車一輛，2017年10月16日發(fā)還小貨車，208年7月14日扣押福田牌廂式貨車，2017年9月8日及2017年11月7日，賴某1、李某2分別交納暫扣款5萬元及2500元。
（13）到案經(jīng)過，證實：2017年8月12日1時20分許，清流縣公安局經(jīng)偵大隊在福建省連城縣路段，現(xiàn)場查獲涉嫌非法經(jīng)營案的被告人賴某1及涉案的運輸車輛和煙葉。2017年11月6日15時15分許，涉嫌非法經(jīng)營案的嫌疑人李某2到清流縣公安局投案自首。
3.證人證言
（1）證人蘇某1證言，證實：2017年7月中旬，清流的賴某1打電話給其，問其是不是煙葉烤壞了，其講是，他講拉一點煙葉給其，其講要看過煙葉再說。當(dāng)天晚上11點多，賴某1打電話講晚上他會拉煙葉過來，天亮?xí)?，到了再跟其?lián)系。第二天早上6點多，賴某1打電話給其講他到古竹鄉(xiāng)了，其講拉到其家看看。賴某1把煙葉拉到其家門口的時候，其看煙葉的等級是中四的等級，其問賴某1價格，他講每斤14.7元，其就把車上的煙葉都買了，一共是4300多斤，總價是63300元。卸車過稱完，賴某1就把車開走了。當(dāng)天中午，其就到古竹信用社，用其尾號5359的信用社儲蓄卡轉(zhuǎn)了63300元給賴某1的社?？?。第二次是8月初的一天傍晚，賴某1打電話給其，問其還要不要煙葉，其讓他再拉一車過來看看，如果煙葉還可以就買。第二天凌晨5點多，賴某1打電話講他把煙葉拉來了，其讓他把車開到其家，其看了煙葉還可以，就按均價10.5元每斤把煙葉買下來，煙葉是3400多斤，總價是36000多元，這次其是支付現(xiàn)金給他。
（2）證人李某1的證言，證實：2017年7月底，其跟其朋友李某2講，其種植的煙葉收購合同數(shù)還差幾百斤，叫他幫忙看看哪里能夠弄點煙葉來抵合同。李某2講他有是有朋友在拉煙葉，答應(yīng)幫其弄一些煙葉。8月3日凌晨三、四點鐘，李某2打電話叫其到湖坑農(nóng)貿(mào)市場的路口，講他朋友已經(jīng)把煙葉拉來了。其到市場路口，其講其要看過貨，太差的煙葉其不要。李某2的朋友把后車門打開給其看，其看了車上有7、8百斤煙葉，但是煙葉的等級太差，其表示不要。清流這個人打電話給李某2，叫其幫個忙，把煙葉卸下來，其講卸下來可以，然后其就讓他把煙葉卸在其自己放煙葉的倉庫。
（3）證人羅某1（別名羅某2）的證言，證實：2017年8月11日下午四、五點，其到賴坊“胡子”家找“胡子”玩，“胡子”跟其講他晚上要跑車，叫其跟他一起去，如果他開累了想睡覺，讓其幫他開一下。其說好，跟他去玩一下。傍晚其在他家吃完晚飯，其先回到家里，其讓他到其家叫其。當(dāng)晚半夜12點左右，“胡子”開他自己的那輛白色奧鈴箱式貨車到其家叫其，其坐上車跟他一起從流水至吳家至塘前這條線路走，“胡子”車上拉的是煙葉，在快到連城縣的橋頭的時候，被公安機關(guān)攔下來。其不知道“胡子”叫什么名字，他是賴坊人，就是和其一起被帶到公安局的那個人。
4.被告人的供述與辯解
（1）被告人賴某1的供述與辯解，證實：2017年7月21日，被清流縣煙草專賣局查扣的那車煙葉，是其在賴××南山村兩戶共收購了550公斤，付了4400元；東山村兩戶收購了500公斤，付了4000元，剩下的414公斤是賴某5三戶煙農(nóng)處共買的3312元，一共1464公斤，付了11712元。其收購了這些煙葉，準(zhǔn)備拉到永定銷售，清流煙草專賣局的工作人員扣押。2017年8月10日、11日，其到賴××鎮(zhèn)南山村向“長工子”買了1100多斤煙葉，每斤5元；另外還向“長工子”買了108斤下腳煙葉，每斤2元；向東山村找一個不知名的人買了400多斤煙葉，每斤2元；官坊村找一個外號叫“沒粼”的買了700多斤煙葉，每斤5元。2017年8月11日其把這個學(xué)煙葉裝到自己的白色小型廂式貨車閩Ｇ×××××上，其又將自己家中一些煙葉裝上廂式貨車，晚上12點多的時候，其自己一個人從家里出發(fā)，到李家鄉(xiāng)××村叫上羅某2（別名羅某1）后兩人一起往連城塘前過來，在經(jīng)過塘前橋頭的時候就被清流公安機關(guān)和煙草專賣局的工作人員當(dāng)場查獲。除了被煙草、公安查獲的兩次以外，其還拉過四次煙葉到永定，前兩次是賣給蘇某1。2017年7月份，其通過永定岐嶺的朋友陳某2，叫他幫忙聯(lián)系看看他那里有沒有人要買煙葉，陳某2把湖坑的李某2介紹給其，李某2就去幫其聯(lián)系買主。7月中旬，李某2掛電話跟其講聯(lián)系了一個買主，當(dāng)天晚上，其就拉了一車的煙葉到永定，在永定土樓收費站下高速后，先到湖坑接了李某2，到永定××竹鄉(xiāng)一個叫蘇某1的家里，這車煙葉都是賣給蘇某1，每斤的價格是10.5元，一共多少斤多少錢其記不住了，這次的煙款是蘇某1轉(zhuǎn)賬到其社保卡的，以轉(zhuǎn)賬為準(zhǔn)。第二次是在7月31日，李某2掛電話給其，講蘇某1還要一車煙葉，叫其再拉一車煙葉過去，那天其拉煙葉過去就直接和蘇某1聯(lián)系，這車也是卸到蘇某1家里，這車的煙葉賣10.5元一斤的有1500斤、賣13.5元一斤的有1200斤、賣6元一斤的有700斤，一共是3400斤3.615萬元，這次蘇某1支付的是現(xiàn)金。第三次是8月初，李某2掛電話講又幫其聯(lián)系了一個買主，叫其拉一車煙葉過去。這次其把煙葉拉到永定湖坑鎮(zhèn)外的橋頭，李某2騎摩托車來接其，帶其到湖坑農(nóng)貿(mào)市場那××路××一家店鋪，買煙葉的是一個矮矮胖胖的人（后經(jīng)其辨認(rèn)系李某1），這次煙葉是4100斤，每斤是10.5元，那個胖胖的人付現(xiàn)金給其。第四次是過了三天，李某2叫其再拉一車煙葉到他家，其又拉了一車煙卸到他家的地下室。這車是3600斤，每斤10.5元，是李某2付給其現(xiàn)金。其每次給李某2500元，一共是2000元（后供述為3次1600元）。在庭審中其供述，其非法獲利共7000余元。
（2）被告人李某2的供述與辯解,證實：其因為介紹清流的賴某1賣煙葉給他人，上次公安機關(guān)來找其，其有所隱瞞，今天來投案自首，把事情講清楚。其認(rèn)識賴某1以后，有幫忙他介紹了三車煙葉，賣給湖坑鎮(zhèn)東片村的李某1一車、其鄰居李某3一車、古竹鄉(xiāng)的蘇某1一車。2017年7月中句，永定××竹鄉(xiāng)的蘇某1打電話問其有沒有。認(rèn)識賣煙的，幫他介紹一車煙葉給他完成煙葉合同任務(wù)，其答應(yīng)他幫他聯(lián)系看看。過了幾天其朋友陳某2打電話給其，講他清流有個朋友有煙葉要賣，讓其看看其有沒有煙葉收購的合同，幫忙把煙葉收購到煙草站去，并給了其賴某1的聯(lián)系電話，其就講古竹鄉(xiāng)的蘇某1要一車，過了二、三天的早上7、8點，陳某2的女兒帶賴某1找到其，讓其帶他們到蘇某1家，其就坐陳某2女兒的車在前面帶路，賴某1開貨車跟著其們，到了蘇某1家其就在他家里泡茶，他們自己在外面看煙葉談價格，其就沒有去管他，有多少煙葉、成交的金額其就不知道了。第二車是8月初，來其鄰居李某3叫其聯(lián)系一車煙葉，也是幫他完成合同任務(wù)，其就聯(lián)系了賴某1，第二天早上7、8點，賴某1就把一車煙葉拉來，其到街上接了賴某1，把他的車帶到其家，因為李某3的家放不了這么多的煙葉，就把煙葉寄放在其家的地下室里，第二天李某3的親戚又把煙葉拉去煙草站收購了。這次煙葉有3、4千斤，價格是10.5元一斤。過了二、三天東片村的李某1找其要這個煙葉，其就掛電話給賴某1，講其朋友要煙葉，讓他把煙葉拉過來，其叫他拉到湖坑農(nóng)貿(mào)市場，其會在市場等他。那天凌晨4點左右，賴某1打電話講他到了農(nóng)貿(mào)市場，其就帶他到李某1家。這車煙葉過稱是4100多斤，每斤是10.5元，過稱完，李某1就把4萬多元付給賴某1，賴某1就給了其三車的介紹費1500元。李某1有給其1000元的介紹費。
5.鑒定意見
煙葉鑒別檢驗委托協(xié)議書、煙葉鑒別檢驗報告、價格證明申請表、涉案煙草專賣品價格證明書、清價認(rèn)定（2017）28號價格認(rèn)定結(jié)論書。證實：經(jīng)檢驗，送檢的煙葉樣品為烤煙，定級為B4F，有使用價值。證實：2016年，福建省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價為1593元/50公斤，經(jīng)鑒定，涉案煙葉重量為3644元，的價格為116098元。
6.辨認(rèn)筆錄
被告人賴某1辨認(rèn)筆錄，證實：賴某1通過辨認(rèn)，確認(rèn)其在2017年8月3日賣煙給龍巖市永定區(qū)湖坑農(nóng)貿(mào)市場內(nèi)“矮矮胖胖”的人名字為李某1。
上述證據(jù)，清價認(rèn)定（2017）28號價格認(rèn)定結(jié)論書本院不予采信，其他證據(jù)取證程序合法，內(nèi)容客觀真實，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
此外，被告人賴某1的辯護人向法庭提供了以下證據(jù)，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確定：
煙草總公司2017（33）號文件，證實：煙草總公司對2017年煙葉收購價格進行定價，本案查扣的B4F等級煙葉屬于上級4等，2價期價格，煙草收購價為560元/50公斤。
福建省三明市煙草公司三明市公司清流縣賴坊煙草站收購票據(jù)，證實：煙葉是由國家定價收購，煙農(nóng)的煙葉價格是煙草站根據(jù)國家煙草公司的價格進行收購。
三明煙草公司清流縣賴坊煙草站的證明，證實：賴某12017年種植煙葉合同面積為13畝，合同交售量為1768公斤。
賴坊鄉(xiāng)賴安村村民委員會的證明，賴某7、賴某3、賴某8、賴某9等四人證實；賴某12017年種植煙葉實際畝數(shù)為23畝。
證人賴某3、賴某1、賴某2、林某1、賴某4、林某2、黃某的證言，證實：起訴書指控的第二起事實被查扣的煙葉總數(shù)量為1464公斤，其中向煙農(nóng)買入801公斤，收購價為3889.6元，分別為賴某3320斤/1.5元，共480元；賴某1230斤/2.3元，共529元；賴某2206斤/1.6元，共329.6元；林先明300斤/2.7元，共810元；賴某4250斤/2.5元，共625元；林某2136斤/3.5元，共476元；黃某160斤/4元，共640元。
證人林某3、林某4、上官和盛的證言，證實起訴書指控第六起犯罪事實被查扣的煙葉總數(shù)量為2180公斤，其中向煙農(nóng)收購1062.5公斤，收購價3880元，分別為林某31200斤，共1200元；林某4225斤/4元，共900元；上官和盛700斤/2元/3元，共1780元。
針對控辯雙方意見，本院綜合相關(guān)事實、證據(jù)和法律規(guī)定，評判如下：
關(guān)于本案起訴書指控的第二起和第六起事實，被查獲煙葉的價格認(rèn)定問題。
公訴機關(guān)認(rèn)為，被查獲的煙葉是無法查清銷售或購買價格的煙葉，福建省煙草專賣局涉案煙草專賣的價格證明書、清明縣價格認(rèn)證中心《關(guān)于煙葉的價格認(rèn)定結(jié)論書》是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定，價格按照福建省2016年烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價1593元/50公斤，查獲3644公斤，價格116098元。
辯護人認(rèn)為，清流縣價格認(rèn)證中心《關(guān)于煙葉的價格認(rèn)定結(jié)論書》按無法查明銷售和購買價格來認(rèn)定是錯誤的。查獲的兩起煙葉的收購價是可以查清的，被告人賴某1在多次供述中均供述了該兩起煙葉收購的地點和戶數(shù)，辯護人通過調(diào)查取得的被告人賴某1在該兩起事實中的收購價，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營的數(shù)額，不應(yīng)采信公訴機關(guān)以調(diào)撥平均基準(zhǔn)價認(rèn)定的價格。對未查清價格的煙葉，是被告人自己種的煙葉，按B4F級別國家收購價560元/50公斤認(rèn)定更合理。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件若干問題的解釋》第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或購買價格的，按照其銷售或者購買價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，無法查清銷售或購買價格的，查獲的復(fù)烤煙葉，煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上一年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格認(rèn)定計算”的規(guī)定。經(jīng)查，被告人賴某1被查獲的兩起煙葉，在查獲當(dāng)天的供述，即2017年7月22日，清流縣煙草專賣局對其的詢問筆錄，其供述的第一起是在賴坊鎮(zhèn)××、××、賴某5三個村七戶農(nóng)戶家收購的煙葉。2017年8月12日被查獲的當(dāng)天供述，第二起是在賴××鎮(zhèn)南山村外號叫“長工子”，東山村一個不知道名字的，官坊村外號叫“沒粼”的收購煙葉,并對收購的數(shù)量和金額作了供述，但在偵查和起訴機關(guān)均未進行調(diào)查核實，辯護人根據(jù)被告人的相關(guān)供述，調(diào)查取證了賴坊鎮(zhèn)賴某5賴某3、賴某1、賴某2，南山村林某1、賴某4；東山村林某2、黃某的證言，證實他們在2017年7月被告人賴某1有向他們收購煙葉，共計801公斤，收購價3889.6元。調(diào)查取證了賴××鎮(zhèn)南山林某3（外號“長工子”）、東山村林某4、官坊村上官合盛（外號“沒粼”）的證言，證實他們在2017年8月，被告人賴某1有向他們收購煙葉共計1062.5公斤，收購價3880元。以上證人證言證實的事實符合證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性特征，所證實的事實與被告人賴某1的供述基本能夠吻合。因此，被查獲的兩起事實的煙葉，可查清收購數(shù)量和價格的，應(yīng)以查清的收購價格計算，共計1863.5公斤，收購價7769.6元。
對查獲的其余無法查清收購和銷售價的1780.5公斤煙葉的價格認(rèn)定，現(xiàn)有證據(jù)證實被查獲的煙葉經(jīng)檢驗，等級為B4F,屬于清流縣煙草公司不予收購等級的煙葉，法院判決后煙草公司將做銷毀處理。該級別的煙葉2016年收購價為560元/50公斤，調(diào)撥平均基準(zhǔn)價為1258元/50公斤。清流縣價格認(rèn)證中心以無等級上年度全省烤煙調(diào)撥基準(zhǔn)價格1593元/50公斤認(rèn)定價格，該認(rèn)定價格明顯偏高，應(yīng)以B4F等級2016年的福建省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價來計算價格，即1258元/50公斤計算非法經(jīng)營數(shù)額，才更具有針對性和客觀性、合理性，與被告人的罪、責(zé)、刑相一致。據(jù)此，未查清銷售價和收購價格1780.5公斤的非法經(jīng)營數(shù)額，按1258元/50公斤，應(yīng)認(rèn)定為44797.38元。
綜上，被查獲的兩起事實，查扣煙葉3644公斤，可查清收購價格的計1863.5公斤，收購金額7769.6元，無法查清銷售和收購價格的計1780.5公斤，按B4F等級上一年福建省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價1258元/50公斤，應(yīng)認(rèn)定價格為44797.38元。被查獲的兩起事實煙葉非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為52566.98元。據(jù)此，清價認(rèn)定（2017）年28號價格認(rèn)定結(jié)論書認(rèn)定價格為116098元，不具有針對性、客觀性和合理性，本院不予采納。
關(guān)于辯護人提出指控的第二起、第六起被查獲的煙葉未銷售屬于犯罪未遂的辯護意見。
本院認(rèn)為，非法經(jīng)營罪不存在未遂狀態(tài)，只要無證經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重即構(gòu)成犯罪既遂。理由如下：第一、從罪名本身來看，非法經(jīng)營是一種長期的、持續(xù)性的經(jīng)營行為，非法經(jīng)營罪的行為方式多種多樣，包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)以及流通環(huán)節(jié)的收購、儲存、運輸、加工、批發(fā)、零售等一系列活動，非法經(jīng)營打擊的應(yīng)當(dāng)是一個概括性的“經(jīng)營行為”，如果把每一個環(huán)節(jié)分離開，未免有斷章取義之嫌。被告人賴某1的收購煙葉行為，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營的既遂行為。第二、非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是市場管理秩序。只要行為人明知自己的行為會擾亂市場管理秩序仍然在無經(jīng)營許可證的情況下進行非法經(jīng)營煙草活動，就必然侵犯了國家對專營、專賣物品的管理秩序，達到情節(jié)嚴(yán)重即構(gòu)成既遂。第三、從立法本意來看，非法經(jīng)營罪的立法本意在于懲治非法“經(jīng)營”，而不在于銷售，相關(guān)的解釋均未對非法經(jīng)營罪作出未遂的規(guī)定，由此可以看出，非法經(jīng)營罪并不要求實際銷售或以銷售成功為既遂條件，只要非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。基于以上理由，辯護人對起訴書指控的第二起、第六起犯罪事實屬犯罪未遂的辯護意見，本院不予支持。
綜上，本院認(rèn)為，被告人賴某1、李某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政管理部門許可非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其中賴某1非法經(jīng)營數(shù)額為232867元，李某2非法經(jīng)營數(shù)額為144150元，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人賴某1、李某2共同非法經(jīng)營，系共同犯罪。被告人賴某1在共同犯罪中其主要作用，系主犯；李某2在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。被告人李某2自動到案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法從輕處罰。被告人賴某1被動到案后，如實供述自己的犯罪事實，系坦白，依法從輕處罰。二被告人積極退清贓款，可酌情從輕處罰。綜合全案證據(jù)，清流縣價格認(rèn)證中心出具的價格認(rèn)定結(jié)論，不具有客觀性、針對性，其鑒定價格明顯高出查明的本案非法經(jīng)營煙草專賣品的實際收購價格，對該證據(jù)，本院不予采納。故指控被告人賴某1非法經(jīng)營數(shù)額為296398元，情節(jié)特別嚴(yán)重，本院不予支持。對于被告人及其辯護人提出的鑒定價格過高，不應(yīng)以該鑒定價格認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額的辯解和辯護意見，本院予以采納。辯護人關(guān)于起訴書指控的第二起、第六起犯罪事實屬犯罪未遂的辯護意見，本院不予采納。根據(jù)二被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，結(jié)合社區(qū)矯正評估調(diào)查意見，可對二被告人適用緩刑，辯護人建議對被告人賴某1適用緩刑的辯護意見，本院予以采納。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，第五十二條，第五十三條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第一項、第四條第（二）項、第九條第一款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人賴某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣30000元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
二、被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
三、隨案扣押的福田牌閩Ｇ×××××號輕型廂式貨車一輛，予以沒收，上繳國庫。
四、隨案扣押的煙葉由扣押保管單位清流縣煙草專賣局在本判決生效后依法處理。
五、被告人賴某1退繳的贓款人民幣7000元，李某2退繳的贓款人民幣2500元，予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向三明市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長謝恩標(biāo)
審判員馬敏
人民陪審員張永順
裁判日期
二〇一八年十月十七日
書記員
書記員余紹鵬
