審理法院：成都市中級人民法院
案 號：（2019）川01刑終32號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-03-15
審理經(jīng)過
成都市錦江區(qū)人民法院審理成都市錦江區(qū)人民檢察院指控被告人胡某1、劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、白某7、宋某8犯非法經(jīng)營罪一案，于二〇一八年十一月六日作出（2018）川0104刑初722號刑事判決。宣判后，原審被告人胡某1、劉某2、王某3、王某5、宋某8提出上訴，本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見及成都市人民檢察院書面意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2016年起，被告人胡某1在未取得煙草專賣經(jīng)營許可證的情況下從他處購入中華、玉溪、云煙等多種品牌的卷煙，并于2016年11月、2017年7月先后雇傭被告人劉某2、王某3幫助其取貨、送貨、看守庫房，將卷煙出售給被告人王某5、宋某8以及朱某、楊某等人。自2017年8月起，又雇傭被告人廖某4，在成都市新都區(qū)興城大道1068號對面小區(qū)3棟1單元1樓1號房間內(nèi)，使用胡某1提供的出口卷煙及內(nèi)銷卷煙煙殼，將出口卷煙翻包為內(nèi)銷卷煙并對外銷售。案發(fā)后煙草專賣局執(zhí)法人員在成都市錦江區(qū)金象寺4組一出租房內(nèi)、王某3的川Ａ×××××白色吉利轎車內(nèi)查獲多種品牌卷煙共計2935條，根據(jù)四川省煙草專賣局提供零售價格計算共計價值823314元。在成都市新都區(qū)興城大道1068號對面小區(qū)3棟1單元1樓1號房間內(nèi)查獲云煙、玉溪、中華品牌卷煙共計1165條，根據(jù)四川省煙草專賣局提供零售價格計算共計價值383745元，在廖某4車牌號為川Ｍ×××××的轎車中查獲煙殼、玻璃紙等物品。
2017年6月起，被告人王某5在未取得煙草專賣經(jīng)營許可證的情況下，從胡某1處購入紅塔山、云煙、玉溪、利群、黃鶴樓等品牌卷煙，并于2017年6月、2017年7月先后組織白某7、印某6幫助其進(jìn)貨及銷售。案發(fā)后煙草專賣局執(zhí)法人員在被告人王某5車牌號為川Ａ×××××的轎車、成都市成華區(qū)東虹路54號保和小區(qū)7棟1單元201號房間及成都市龍泉驛區(qū)十陵街道來龍橋二組2號倉庫中查獲多種品牌卷煙共計1407條，根據(jù)四川省煙草專賣局提供零售價格計算共計價值246128元。
2017年7月起，被告人宋某8在未取得煙草專賣經(jīng)營許可的情況下，從被告人胡某1處購入云煙、玉溪等品牌卷煙并對外銷售，向成都市武侯區(qū)紅雨副食店銷售云煙及玉溪卷煙，銷售價格42000元，向成都市彭州市一副食店出售云煙約150條，銷售價格24000元。案發(fā)后煙草專賣局執(zhí)法人員在被告人宋某8車牌號為川Ｖ×××××的轎車內(nèi)查獲卷煙共計25條，零售價格共計5750元。
2017年8月起，楊某（另處）在未取得煙草專賣經(jīng)營許可的情況下，從胡某1處分三次購入云煙、中華、玉溪、利群等品牌卷煙（購買價格共計14445元）并對外銷售。案發(fā)后煙草專賣局執(zhí)法人員在楊某車牌號為川Ｙ×××××的轎車內(nèi)及位于成都市龍泉驛區(qū)大面街道惠王陵東路491號2單元6樓9號的房間內(nèi)查獲楊某銷售后剩余的多種品牌卷煙，共計93.9條。
2017年10月起，朱某（另處）在未取得卷煙經(jīng)營資格的情況下，從胡某1處購入多種品牌卷煙并對外銷售，購入卷煙。案發(fā)后煙草專賣局執(zhí)法人員在朱某車牌號為川Ａ×××××的轎車和王某5車牌號為川Ａ×××××的轎車上查獲多種品牌卷煙，共計194條，零售價格共計33270元。
2017年11月1日16時許，民警會同煙草專賣局執(zhí)法人員在成都市錦江區(qū)晨輝東路路邊，將被告人胡某1、王某3、劉某2、廖某4、宋某8擋獲，后根據(jù)被告人胡某1供述在成都市成華區(qū)將被告人王某5、白某7、印某6擋獲，分別在各涉案人員的倉庫、住宅、車輛內(nèi)查獲涉案卷煙。被告人劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8作案用車輛共六輛由公安機(jī)關(guān)扣押在案。涉案卷煙及被告人廖某4處查獲的煙殼、玻璃紙由相關(guān)煙草專賣局予以保存。
另查明，被告人劉某2的親屬代其在本院審理期間主動退出違法所得9000元，現(xiàn)由本院扣押在案。
原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：受案登記表、到案經(jīng)過、情況說明、八被告人的戶籍信息及辨認(rèn)說明、被告人宋某8、劉某2的前科材料、四川省煙草專賣局價格證明、相關(guān)煙草檢驗報告、煙草專賣局查獲物品清單、證據(jù)先行登記保存通知書、清單，煙草專賣局出具的情況說明，煙草專賣局檢查筆錄及查獲照片，公安機(jī)關(guān)扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單，證人朱某、楊某、陳某、卿某、吳某、黃某的證言及辨認(rèn)筆錄，八被告人的供述及辨認(rèn)筆錄，以及被告人胡某1的辯護(hù)人提供的相關(guān)證明等證據(jù)予以證實，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人胡某1、劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、白某7、宋某8違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專賣的卷煙，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中被告人胡某1、劉某2、王某3、廖某4非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)；被告人王某5、印某6、白某7、宋某8非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。本案中被告人胡某1與被告人劉某2、王某3、廖某4，被告人王某5與印某6、白某7分別是共同犯罪，其中被告人胡某1、王某5在各自共同犯罪中分別是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織的全部犯罪處罰；被告人劉某2、王某3、廖某4、印某6、白某7在各自共同犯罪中是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。被告人宋某8有同類非法經(jīng)營犯罪前科，酌情從重處罰。八被告人雖不具有自首情節(jié)，但歸案后能如實供述其主要犯罪事實，可以從輕處罰，其中被告人胡某1雖如實供述了其主要犯罪事實，但當(dāng)庭翻供，稱其不僅沒有違法所得，還虧損十萬元，與之前供述相矛盾，也與其他被告人供述和證人證言相矛盾，在量刑時酌情考慮。被告人劉某2主動退出違法所得，可酌情從輕處罰。對各被告人的罰金，依法應(yīng)當(dāng)判處違法所得一倍以上五倍以下罰金，因公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)只有各被告人供述了自己的大致違法所得，沒有其他證據(jù)印證不能查明各被告人的準(zhǔn)確違法所得，在量刑時結(jié)合各被告人的供述酌情考慮。
據(jù)此，原判依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決:一、被告人胡某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元；二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金二萬元；三、被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金二萬元；四、被告人廖某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金二萬元；五、被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；六、被告人印某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金一萬元；七、被告人白某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金一萬元；八、被告人宋某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金三萬元；九、扣押在案的被告人劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8分別作案用車輛共計六輛，涉案卷煙及被告人廖某4作案用煙盒、玻璃紙等物品予以沒收，上述財物未隨案移送，由扣押、保存機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。被告人劉某2退出違法所得9000元予以沒收。
二審請求情況
原審被告人胡某1不服提出上訴。其上訴以及辯護(hù)要點為：1.對一審判決認(rèn)定胡某1的犯罪事實以及罪名均無異議，但煙草價格應(yīng)以實際銷售價格計算,胡某1犯非法經(jīng)營罪的犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為917249.3元；2.胡某1歸案后，提供本案廖某4、王某5、印某6、白某7的聯(lián)系方式，有立功表現(xiàn)；3.胡某1自愿認(rèn)罪、系初犯、有悔罪表現(xiàn)案發(fā)前對貧困地區(qū)、學(xué)校捐款捐物等。愿意積極退贓款、繳納罰金款。綜上，請求從輕處罰。
原審被告人劉某2不服提出上訴。其上訴以及辯護(hù)要點為：1.對一審判決認(rèn)定劉某2的犯罪事實以及罪名均無異議；2.劉某2自愿認(rèn)罪、系從犯，且退出贓款9000元；3.從劉某2處扣押的汽車系借用他人的，不應(yīng)予以沒收，罰金過重。綜上，請求從輕處罰。
原審被告人王某3不服提出上訴。其上訴以及辯護(hù)要點為：1.對一審判決認(rèn)定王某3的犯罪事實無異議認(rèn)；2.王某3自愿認(rèn)罪、系從犯、家庭困難；3.扣押在案的王某3所有的車輛系為了跑滴滴出租而購買的車輛，不屬于《刑法》第六十四條所規(guī)定的情形，沒收其所有的車輛不當(dāng)。一審判決量刑過重。綜上，請求從輕處罰。
原審被告人王某5不服提出上訴。其上訴以及辯護(hù)要點為：1.對一審判決認(rèn)定王某5的犯罪事實以及罪名均無異議認(rèn)；2.王某5與同案犯宋某8等人都是從胡某1處購買香煙后予以出售，在共同犯罪過程中與胡某1相比起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，3.從王某5處扣押的車輛系其從他人處借用，不應(yīng)予以沒收。綜上，請求從輕處罰。
原審被告人宋某8不服提出上訴。其上訴以及辯護(hù)要點為：1.對一審判決認(rèn)定宋某8的犯罪事實以及罪名均無異議認(rèn)；2.從宋某8處扣押的汽車系借用他人的，不應(yīng)予以沒收。
原審被告人、辯護(hù)人在二審中均未向本院提交新的證據(jù)。
本院查明
經(jīng)二審查明的事實和采信的證據(jù)與原判一致，本院予以確認(rèn)。
另查明，川Ａ×××××牌汽車登記在王某3名下；浙Ｂ×××××牌汽車登記在王某5名下；川Ａ×××××牌汽車登記在黃秀萍名下；川Ａ×××××牌汽車登記在吳斌名下；川Ｖ×××××牌汽車登記在李文英名下；川Ｍ×××××牌汽車登記在林華友名下。前述事實有車輛登記信息予以證實。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）胡某1、劉某2、王某3、王某5、宋某8、以及原審被告人廖某4、印某6、白某7違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專賣的卷煙，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中胡某1、劉某2、王某3、廖某4非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重；王某5、印某6、白某7、宋某8非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重。本案中胡某1與劉某2、王某3、廖某4，王某5與印某6、白某7分別構(gòu)成共同犯罪，其中胡某1、王某5在各自共同犯罪中分別是主犯；劉某2、王某3、廖某4、印某6、白某7在各自共同犯罪中是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。八名原審被告人雖不具有自首情節(jié)，但歸案后能如實供述其主要犯罪事實，可以從輕處罰。劉某2主動退出違法所得，可酌情從輕處罰。
針對各上訴人及其辯護(hù)人所提：一審判決沒收從劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8處扣押在案的六輛車輛不當(dāng)，應(yīng)予返還的意見。本院審查認(rèn)為，車輛登記信息表明，本案扣押的車輛除川Ａ×××××汽車登記在王某3名下、浙Ｂ×××××汽車登記在王某5名下外，其余四輛車輛均登記在案外人名下，不屬于《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定的沒收范圍，應(yīng)由扣押機(jī)關(guān)依法處理。從王某3所有的川Ａ×××××白色吉利轎車內(nèi)查獲多種品牌卷煙共計2935條。該車輛系王某3本人所有且用于犯罪，依法應(yīng)予以沒收；浙Ｂ×××××牌汽車系王某5所有，雖不能證實該車輛系犯罪工具，但可用于其財產(chǎn)刑執(zhí)行。對上訴人及其辯護(hù)人所提扣押在案的屬于案外人的車輛不應(yīng)判處沒收的意見，本院予以采納。
針對各辯護(hù)人所提煙草價格應(yīng)以實際銷售價格計算的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算?！钡囊?guī)定，本案中非法經(jīng)營的煙草專賣品的銷售或購買價格，除胡某1出售給楊某的部分煙草以及宋某8出售給他人部分外，其余卷煙價格只有各被告人供述或證人證言有反映，沒有相應(yīng)的銷售、購買票據(jù)，收款紀(jì)錄等證據(jù)印證，而各原審被告人供述或證人證言反映的所經(jīng)營的煙草專賣品品牌、價格、數(shù)量均不一致，不足以查清銷售、購買的價格，故此部分不應(yīng)按照各原審被告人供述或證人證言反映的銷售、購某，而應(yīng)按四川省煙草行政主管部門出具的零售價格計算。對該辯護(hù)意見，本院不予采納。
針對各上訴人、辯護(hù)人提出一審判決量刑及罰金過重；胡某1提出其有立功情節(jié)；王某5與胡某1屬共同犯罪，應(yīng)認(rèn)定為從犯的意見。本院認(rèn)為，胡某1歸案后如實供述主要犯罪事實以及同案犯，系坦白情節(jié)，不符合立功的法律規(guī)定；王某5是從胡某1處購買香煙后再予以銷售，是不同的兩個環(huán)節(jié)，王某5與胡某1不構(gòu)成共同犯罪。原判根據(jù)本案八名原審被告人的具體犯罪事實、社會危害性以及各自在犯罪中的地位、作用，認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等全案情節(jié)，均在法定刑幅度內(nèi)科以刑罰，量刑并無不當(dāng)。對上述意見，本院不予采納。
據(jù)此，原審法院審判程序合法，原判認(rèn)定的事實清楚，定罪正確，量刑適當(dāng)，但對部分涉案財物處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下:
二審裁判結(jié)果
一、維持成都市錦江區(qū)人民法院（2018）川0104刑初722號刑事判決第一至八項，即：一、被告人胡某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元；二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金二萬元；三、被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金二萬元；四、被告人廖某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金二萬元；五、被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；六、被告人印某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金一萬元；七、被告人白某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金一萬元；八、被告人宋某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金三萬元；
二、撤銷成都市錦江區(qū)人民法院（2018）川0104刑初722號刑事判決第九項，即：九、扣押在案的被告人劉某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8分別作案用車輛共計六輛，涉案卷煙及被告人廖某4作案用煙盒、玻璃紙等物品予以沒收，上述財物未隨案移送，由扣押、保存機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。被告人劉某2退出違法所得9000元予以沒收；
三、扣押在案的王某3所有的川Ａ×××××白色吉利轎車一輛、涉案卷煙及廖某4作案用煙盒、玻璃紙等物品予以沒收。劉某2退出的違法所得9000元予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長伍曉峰
審判員陳娜
審判員李惠
裁判日期
二〇一九年三月十五日
書記員
書記員張云鐸
