審理法院：?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?br/>
案 號：（2017）瓊01刑終192號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2017-09-11
審理經過
?？谑行阌^(qū)人民法院審理?？谑行阌^(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6犯非法經營罪一案，于2017年1月22日作出（2015）秀刑初字第316號刑事判決。宣判后，原審被告人陳某1、張某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，?？谑腥嗣駲z察院檢察員楊兵、代理檢察員班婷婷出庭履行職務，上訴人陳某1、張某2及原審被告人陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6，陳某1的辯護人馮樺到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：2014年初，被告人陳某1以?？谑星鸷４蟮浪^村757號隔壁出租屋為倉庫，通過物流向被告人張某2等人購買各種品牌假冒偽劣香煙，分別銷售給被告人陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6和陳某1、莊某等多人，非法經營香煙專賣品牟利。被告人陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6將從陳某1處購買的假冒偽劣香煙再銷售給他人。
（一）被告人陳某1非法經營香煙專賣品的事實
2014年10月8日至2015年1月30日，被告人陳某1通過大田運輸服務有限公司，先后17次通過物流托運向廣東省廣州市的被告人張某2購買179箱假冒偽劣香煙，合計8950條1790000支。2014年9月15日至2015年2月2日，陳某1通過凱勝祥（東海）物流公司、凱利物流公司，先后39次通過物流向"老沈"購買215箱假冒偽劣香煙，合計10750條2150000支。被告人陳某1共計非法經營偽劣香煙19700條3940000支。購買的偽劣香煙，除去被查獲的部分，其余被被告人陳某1銷售給了被告人陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6和陳某1、莊某等人，其中，銷售給陳某31149條229800支，銷售給蔡某4448條89600支，銷售給陳某5515條103000支，銷售給陳某6440條88000支。2015年2月2日、4日，公安機關從被告人陳某1處扣押了尚未售出的芙蓉王、中華、紅塔山等品牌香煙2288條457600支，經估價，價值508070元。
（二）被告人張某2非法經營香煙專賣品的事實
2014年10月8日至2015年1月30日，被告人張某2通過大田運輸服務有限公司，以物流托運的方式，先后17次將179箱8950條1790000支假冒偽劣卷煙銷售給被告人陳某1。
（三）被告人陳某3非法經營香煙專賣品的事實
2014年11月至2015年1月，被告人陳某3通過物流托運、中巴客車，從被告人陳某1處購買硬黃芙蓉王、紫云煙、紅塔山等假冒偽劣香煙銷售給東方市、三亞市的商行牟利，已銷售的偽劣香煙品種、數(shù)量有:硬黃芙蓉王155條、紫云煙195條、紅塔山(經典100）135條、軟玉溪15條、黃鶴樓(硬雅香)95條、二代白沙215條、牡丹30條，共計840條168000支，經估價，價值114325元。2015年2月3日，公安機關從被告人陳某3處查獲各種品牌香煙309條61800支，經鑒定，查扣的香煙為假冒偽劣香煙，經估價，價值約62360元。被告人陳某3總計非法經營香煙1149條229800支，價值176685元。
（四）被告人蔡某4非法經營香煙專賣品的事實
2014年10月至2O15年2月，被告人蔡某4向被告人陳某1購買硬黃芙蓉王、利群、紅塔山、雙喜等品牌假冒偽劣香煙向海口市的商行銷售，品牌及數(shù)量有:硬黃芙蓉王244條、新版利群51條、紅塔山(經典100）31條、雙喜(1906)19條、紫云煙16條、牡丹9條、軟玉溪6條、軟經典雙喜4條、黃鶴樓(硬雅香)4條、二代白沙41條、軟雙喜1條、硬經典雙喜1條、硬金五葉神1條，共計448條89600支，經估價，價值86310元。2015年2月2日，公安機關從被告人蔡某4處查獲各種品牌香煙397條79400支，經鑒定，從蔡某4處查扣的香煙為假冒偽劣香煙。
（五）被告人陳某5非法經營香煙專賣品的事實
2014年10月至2015年1月，被告人陳某5以其住處海南省儋州市××鎮(zhèn)號一出租屋205房為倉庫，向被告人陳某1購買下列品種及數(shù)量的假冒偽劣香煙:硬黃芙蓉王68條、軟玉溪37條、新版利群26條、二代白沙77條、紫云煙67條、黃鶴樓(硬雅香)21條、牡丹53條、紅塔山(經典100）46條、軟經典紅塔山35條、硬經典紅塔山35條、硬經典雙喜20條、軟雙喜15條、硬金五葉神15條，共計515條103000支，經估價，價值64605元。2015年2月2日，公安機關從被告人陳某5處查獲香煙27條，經鑒定，從陳某5處查扣的香煙為假冒偽劣香煙。除了查獲的香煙，其余均已被陳某5銷售牟利。
（六）被告人陳某6非法經營香煙專賣品的事實
2O14年5月至2015年1月，被告人陳某6向被告人陳某1購買硬黃芙蓉王、軟玉溪、紅塔山等品牌假冒偽劣香煙在其商行內冒充真煙銷售，品牌及數(shù)量有:硬黃芙蓉王60條、軟玉溪40條、紅塔山(經典100）55條、二代白沙60條、牡丹60條、軟經典紅塔山90條、新版利群10條、黃鶴樓(硬雅香)25條、雙喜(1906)20條、硬經典雙喜20條，共440條88000支，經估價，價值57700元。2015年2月2日，公安機關從被告人陳某6處查獲尚未售出的香煙890.9條，經鑒定，從陳某6處查扣的香煙，有部分是真品香煙，部分是偽劣香煙。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證，一審法院予以確認的證據(jù)證實：
1.物證、書證
（1）扣押決定書、扣押清單，證明民警從被告人陳某1處扣押了芙蓉王、中華、紅塔山等品種假冒偽劣香煙2288條457600支、×××本田小轎車、×××昌河鈴木面包車、×××摩托車、無牌號摩托車1輛、現(xiàn)金2400元、手機3部、假身份證2張（王福奇、陳佳宏）；從被告人張某2處扣押了手機1部、銀行卡1張；從被告人陳某3處查獲假冒偽劣香煙309條61800支、×××長安牌面包車、手機1部；從被告人蔡某4處查獲假冒偽劣香煙397條79400支、×××現(xiàn)代牌小轎車、手機1部；從被告人陳某5處查獲假冒偽劣香煙27條、×××哈飛小轎車、手機1部、銀行卡1張；從被告人陳某6處查獲尚未售出的香煙890.9條、×××五菱面包車1輛、手機1部、銀行卡5張。
（2）戶籍證明，證明被告人陳某1出生于1981年6月7日，被告人張某2出生于1984年10月21日，被告人陳某3出生于1990年7月7日，被告人蔡某4出生于1983年8月6日，被告人陳某5出生于1985年3月25日，被告人陳某6出生于1978年10月9日，作案時均已達到法定刑事責任年齡。
（3）到案經過，證明被告人陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6分別于2015年2月2日、3日被公安機關查獲到案。
（4）天津大田運輸服務有限公司?？诜止疚锪魍羞\單明細，證明2014年10月8日至2015年1月30日期間，被告人張某2通過大田運輸服務有限公司17次將183件貨物郵寄給陳某1，貨運單收貨人名為王福奇，聯(lián)系電話132XXXXXXXX。
（5）凱勝祥(東海)物流托運單、記錄表、深圳市凱利物流有限公司貨物運單，證明2014年9月15日至2015年2月2日期間，被告人陳某139次通過凱勝祥、凱利物流公司購買199件物品。凱利物流貨運單收貨人名分別為鄭英美，聯(lián)系電話134XXXXXXXX；趙文才，聯(lián)系電話134XXXXXXXX。凱勝祥物流貨運單收貨人名為陳生，聯(lián)系電話155XXXXXXXX。
（6）煙草專賣零售許可證、海南省煙草公司?？诠揪頍熈闶蹜糍Y料差異表、銷貨清單、?？谑袩煵輰Ｙu局銷售清單、中國農業(yè)銀行帳戶信息、轉帳明細，證明2014年6月30日至2015年2月2日期間，被告人陳某6利用陳基連的煙草專賣許可證向海口市煙草專賣局購買香煙予以銷售，陳某6以×××農行卡支付購煙款共425361元。
（7）煙草專賣局證明，證明陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6作案時沒有煙草專賣許可證，沒有煙草專營資格。
2.證人證言
證人莊某的證言，證明莊某從2014年5月開始向陳某1購買香煙予以銷售，莊少澤告訴莊某，莊某向陳某1購買的是假煙。
證人陳某1的證言，證明陳某1和陳某1是一個村的，是陳某1的姐夫的姐夫，2013年10月底，陳某1問陳某1要不要假煙，陳某1覺得有利可圖，從2013年11月開始向陳某1購買假煙予以銷售。
（3）證人卓某的證言，證明從2014年2月開始，卓某的哥哥卓著程從"阿肚"(陳某1)處購買假煙予以銷售。
（4）證人陳某2的證言，證明2014年6月底，陳某2將陳基連的煙草零售專賣許可證借給陳某6使用。
（5）東方市雄豐商行業(yè)主柳買成的證言，證明2014年11月至2015年1月期間，有一名男子（經指認是陳某3）到他店里問他要不要假煙，他向該名男子買了20條硬黃芙蓉王。
（6）東方市民生商行符志明、陳玉瓊的證言，證明2014年下半年，符志明以便宜的價格向一名年輕男子（經指認是陳某3）購買10條硬黃芙蓉王。
（7）證人謝某的證言，證明2014年12月，謝某向一名叫"阿龍"的男子（經指認是陳某5）購買硬中華3條，硬黃芙蓉王5條。
3.被告人的供述和辯解
（1）被告人陳某1的供述和辯解，證明從2014年3月至2015年1月期間，陳某1通過大田物流向被告人張某2購買假煙，起初進貨量較少，大約每月2次，每次大約10件，后來多一些，大約每月4次，每次大約10件，每件50條。張某2額外送一些土特產，一兩個月才有一箱。從2014年9月至2015年2月期間，通過凱勝祥物流公司、凱利物流公司向"老沈"購買假煙，一般3、4天購買一次，每次大約4、5件，每件有72條、75條或者50條。陳某1將假煙存放在水頭村倉庫，銷售給陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6等人，平時用其×××摩托車、一輛無牌號摩托車、×××本田小轎車和向朋友借的×××昌河鈴木面包車取貨送貨。物流不是很規(guī)范，開始還要求出示身份證，后來熟悉了就不需要了，取貨時報上物流單上的聯(lián)系電話和人名就可以。陳某1和張某2、"老沈"事先商量，因為賣的是假煙，是違法犯罪的事情，為了逃避打擊，在物流單上填寫虛假的人名、電話，貨物名稱也填寫配件之類的偽裝，別人都不知道里面是什么。張某2郵寄的香煙收貨人填王福奇，聯(lián)系電話132XXXXXXXX，"老沈"郵寄的香煙收貨人填陳生、陳星、鄭英美、趙文才幾個名字，聯(lián)系電話有155XXXXXXXX、134XXXXXXXX，其去取貨時報上上述名字和電話就可以了，有必要用到身份證時，就出示王福奇和陳佳宏兩張假身份證，這兩張假身份證是其為了經營假冒偽劣香煙特意辦的。陳某1和張某2、老沈之間交易的都是假冒偽劣香煙。陳某5每次向其購買假煙都會編輯手機短信發(fā)給他，最后一次向其購買假煙的品牌、數(shù)量是寫在一張紙上交給他的。蔡某4從2014年9月開始向其購買假煙。陳某3從2014年通過陳某5介紹跟他要假煙。
（2）被告人張某2的供述和辯解，證明從2014年3月份至2015年1月30日，張某2通過大田物流向陳某1銷售假煙，每個月大約發(fā)3次貨，每次大約6箱-8箱，年底每次都是10箱，收貨人陳某1讓他寫王福奇，手機132XXXXXXXX，為了逃避打擊，他寫發(fā)貨人為陳生，是亂寫的，貨物名稱就寫汽車坐墊，這樣不容易被人察覺。貨物數(shù)量郵寄多少箱就寫多少箱，其通過物流給陳某1發(fā)183件貨物，其中土特產4件，假煙179件，每件50條香煙。
（3）被告人陳某3的供述和辯解，證明2014年11月至2015年1月，陳某3通過物流公司、客車向陳某1購買假煙予以銷售，其中也向東方市雄豐商行業(yè)主柳買成和東方市民生商行符志明銷售。平時用其購買的×××長安牌面包車取貨送貨。被銷售的假冒偽劣香煙品種、數(shù)量：硬黃芙蓉王155條、紫云煙195條、紅塔山（經典100）135條、軟玉溪15條、黃鶴樓（硬雅香）95條、二代白沙215條、牡丹30條，共計840條168000支。
（4）被告人蔡某4的供述和辯解，證明2014年9月，蔡某4和陳某1聊天時知道陳某1是做假煙生意的，覺得這個生意好賺錢，開始向陳某1購買假煙予以銷售，向被告人陳某1購買的品牌及數(shù)量有:硬黃芙蓉王244條、新版利群51條、紅塔山(經典100）31條、雙喜（1906）19條、紫云煙16條、牡丹9條、軟玉溪6條、軟經典雙喜4條、黃鶴樓（硬雅香）4條、二代白沙41條、軟雙喜1條、硬經典雙喜1條、硬金五葉神1條，共計448條89600支。平時用其電動車取貨送貨，最后一次用其×××小轎車取貨。
（5）被告人陳某5的供述和辯解，證明2014年6月，其通過堂弟認識專門賣假煙的"阿肚"，跟"阿肚"購買假煙予以銷售，向客戶銷售有時以真煙價格，有時以假煙價格。一般是先打電話跟"阿肚"說要什么貨，然后再編輯短信發(fā)給他，找"阿肚"要的假煙都留在手機里，最后一次是記在一張紙上給"阿肚"的，有75條。平時用其購買的×××哈飛小轎車取貨送貨。向被告人陳某1購買的品牌和數(shù)量有:硬黃芙蓉王68條、軟玉溪37條、新版利群26條、二代白沙77條、紫云煙67條、黃鶴樓（硬雅香）21條、牡丹53條、紅塔山（經典100）46條、軟經典紅塔山35條、硬經典紅塔山35條、硬經典雙喜20條、軟雙喜15條、硬金五葉神15條，共計515條103000支。
（6）被告人陳某6的供述和辯解，證明從2014年6月30日至2015年2月2日，被告人陳某6借用陳基連的煙草零售許可證向煙草公司進貨，綁定×××中國農業(yè)銀行卡向煙草公司支付對應貨款。陳某6還向陳某1購買各種假煙予以銷售，平時用其購買的×××五菱面包車取貨送貨。向被告人陳某1購買的品牌和數(shù)量有:硬黃芙蓉王60條、軟玉溪40條、紅塔山（經典100）55條、二代白沙60條、牡丹60條、軟經典紅塔山90條、新版利群10條、黃鶴樓（硬雅香）25條、雙喜（1906）20條、硬經典雙喜20條，共計440條88000支，全部被放在商行內冒充真煙銷售。
4.檢驗報告，證明經檢驗，民警從陳某1、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某1、謝某等人處扣押的涉案煙草是假冒注冊商標的偽劣香煙，從陳某6處扣押的涉案煙草，有真品香煙，也有假冒注冊商標的偽劣香煙。
5.鑒定報告，證明經估價，陳某1被扣押涉案2288條假煙市場價值508070元，陳某3向陳某1購買的1149條假煙市場價值176685元，蔡某4向陳某1購買的448條假煙市場價值86310元，陳某5向陳某1購買的515條假煙市場價值64605元，陳某6向陳某1購買的440條假煙市場價值57700元。
6.現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場辨認筆錄，證明被告人陳某1、陳某6等人非法存放、經營煙草的地點。
7.涉案財物照片，證明陳某1、陳某6等被告人被查獲的偽劣煙草，作案工具等。
8.辨認筆錄及照片，
（1）陳某1的辨認筆錄及照片，證明經陳某1辨認，張某2是其筆錄中提到的張先生，是通過大田物流向其銷售偽劣香煙的人，陳某3是其筆錄中提到的阿明，蔡某4是其筆錄中提到的阿標，陳某6、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某1、莊某是向其購買偽劣香煙的人。
（2）張某2的辨認筆錄及照片，證明經張某2辨認，陳某1是向其購買偽劣香煙的人。
（3）陳某3的辨認筆錄及照片，證明經陳某3辨認，陳某1是向其銷售偽劣香煙的人，柳買成、符志明是向其購買偽劣香煙的人。
（4）蔡某4的辨認筆錄及照片，證明經蔡某4辨認，陳某1是向其銷售偽劣香煙的人。
（5）陳某5的辨認筆錄及照片，證明經陳某5辨認，陳某1是向其銷售偽劣香煙的人，謝某是向其購買偽劣香煙的人。
（6）陳某6的辨認筆錄及照片，證明經陳某6辨認，陳某1是向其銷售偽劣香煙的人，陳啟川是將陳基連煙草專賣許可證借給他使用的人。
（7）陳某1、莊某的辨認筆錄及照片，證明經陳某1、莊某辨認，陳某1是向其銷售偽劣香煙的人。
（8）柳買成、符志明的辨認筆錄及照片，證明經柳買成、符志明辨認，陳某3是向其銷售偽劣香煙的人。
（9）謝某的辨認筆錄及照片，證明經謝某辨認，陳某5是向其銷售偽劣香煙的人。
（10）陳啟川的辨認筆錄及照片，證明經陳啟川辨認，陳某6是向其借用陳基連煙草專賣許可證的人。
9.視聽資料
（1）陳某1手機信息照片，證明被告人陳某1通過手機和蔡某4、陳某5等人商量買賣煙草的事實。
（2）蔡某4手機信息照片，證明被告人蔡某4通過手機和陳某1、客戶聯(lián)系買賣煙草的事實。
（3）陳某5手機信息照片，證明陳某5通過手機和被告人陳某1聯(lián)系購買假冒偽劣香煙，合計有440條。
對于公訴機關關于被告人陳某1等人非法經營偽劣香煙的指控和被告人及辯護人的辯解、辯護意見，一審法院綜合評判如下：
（一）關于被告人陳某1
1.對于被告人陳某1及其辯護人關于張某2郵寄的物品，不僅有香煙，還有土特產的意見，經查，被告人張某2和陳某1均供述，張某2大約一兩個月送給陳某1一件特產，郵寄的物品中大約有4件特產，公訴機關的指控已經扣除該部分土特產。
2.對于被告人陳某1及其辯護人庭審中關于物流托運假煙的包裝規(guī)格有25條一件的意見，經查，被告人張某2、陳某3等人供述，通過物流托運假煙，包裝規(guī)格是50條一件，被告人陳某1到案后多次供述，其向張某2購買假煙的包裝規(guī)格是50條一件，向"老沈"購買的假煙，包裝規(guī)格有50條一件、72條一件或者75條一件，被告人陳某1庭審中的辯解意見，與庭前供述以及被告人張某2、陳某3等人的供述相互矛盾，對其庭審中的不同供述也不能做出合理解釋，不予采納。
3.對于被告人陳某1的辯護人關于物流單上收貨人不是陳某1，物流單也沒有陳某1的簽名，公訴機關僅憑被告人某次口供推斷被告人交易香煙的數(shù)量是錯誤的辯護意見，經查，被告人陳某1和張某2均供述，因為物流不是很規(guī)范，取貨時報上物流單上的聯(lián)系電話和人名就可以取貨，所以陳某1和張某2、"老沈"事先商量，為了逃避打擊，在物流單上填寫虛假的人名、電話和貨物名稱。被告人陳某1和張某2、"老沈"之間除了假煙沒有交易其他物品。大田物流、東海物流出具的物流單是公安機關根據(jù)被告人陳某1、張某2供述的發(fā)貨人、收貨人等信息從物流公司提取，物流單發(fā)貨的時間、數(shù)量和陳某1、張某2供述的交易次數(shù)、數(shù)量基本符合，物流單和被告人陳某1、張某2的供述相互印證，足以證實陳某1通過物流向張某2購買偽劣香煙8950條1790000支，向其他人購買10750條2150000支，辯護人認為公訴機關只是依據(jù)被告人的某次供述推斷被告人非法經營數(shù)額的辯護意見，不予采納。
4.對于公訴機關關于被告人陳某1被查扣的偽劣香煙市值為508070元的指控，以及被告人辯稱其以假煙價格銷售、辯護人認為應當以被告人實際交易價格計算香煙價值的辯解、辯護意見，經查，被告人陳某1向張某2等人購買偽劣香煙然后向陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6等多人進行銷售，其實際交易的價格無法查清，鑒定機構以海南省煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算陳某1被查扣的偽劣香煙價值，符合法律規(guī)定，被告人及辯護人相關辯解、辯護意見，不予采納。
（二）關于被告人張某2
1.對于被告人張某2的辯護人關于物流公司制作的物流清單不是原始憑證，郵寄的物品是不是香煙以及包裝規(guī)格都沒有證據(jù)證實，公訴機關依據(jù)物流單認定被告人非法經營的數(shù)量證據(jù)不足，張某2非法獲利金額為184145元，獲取利益較少，應從輕處罰的辯護意見，經查，物流單據(jù)是公安機關根據(jù)被告人陳某1、張某2供述的虛假的發(fā)貨人、收貨人等信息從物流公司提取，物流單發(fā)貨的時間、數(shù)量和陳某1、張某2的供述基本符合，相互印證，足以證實張某2通過物流向陳某1郵寄的偽劣香煙有8950條1790000支，非法經營情節(jié)特別嚴重，辯護人該項辯護意見，不予采納。
一審法院認為
2.對于辯護人關于被告人張某2到案后，向公安機關交代了上游賣家，具有立功表現(xiàn)的辯護意見，一審法院認為，被告人張某2到案后供述相關上游賣家系其法定義務，是其如實供述其非法經營相關事實的具體表現(xiàn)，不能認定立功，辯護人的辯護意見不符合法律規(guī)定，不予采納。
（三）關于被告人陳某3
1.對于公訴機關關于被告人陳某3向被告人陳某1購買偽劣香煙1149條的指控，以及被告人關于其向陳某1購買的香煙是840條，辯護人認為陳某3非法經營的香煙數(shù)量應以查獲的數(shù)量為準的辯護意見，經查，被告人陳某3到案后供述，其向陳某1購買的香煙有1149條，已經銷售的香煙有840條，并詳細供述其向下家銷售的日期、品牌和數(shù)量，包括被查獲的香煙，庭審中陳某3又辯解其向陳某1購買的全部偽劣香煙為840條，其供述前后矛盾，對其庭審中的翻供又沒有做出合理解釋，其辯解意見不予采納，公訴機關該項指控事實清楚，應予支持。
2.對于公訴機關關于被告人陳某3向被告人陳某1購買的偽劣香煙價值176685元的指控以及被告人及辯護人認為應以實際交易價格計算非法經營數(shù)額的辯解、辯護意見，經查，被告人陳某1、陳某3實際交易價格無法查清，鑒定機構以海南省煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算陳某3非法經營數(shù)額，符合法律規(guī)定，可以作為定案的依據(jù)。
（四）關于被告人蔡某4
1.對于公訴機關關于被告人蔡某4向被告人陳某1購買偽劣香煙448條的指控以及被告人關于陳某1多給了一箱的辯解意見，經查，被告人蔡某4向陳某1購買假煙予以銷售，該行為有被告人陳某1、蔡某4的供述予以證實，蔡某4到案后，詳細供述了其向陳某1購買的偽劣香煙的具體的品牌和數(shù)量，公訴機關的指控事實清楚，應予支持。
2.對于公訴機關關于蔡某4向被告人陳某1購買的偽劣香煙價值86310元的指控，經查，被告人陳某1、蔡某4實際交易價格無法查清，鑒定機構以海南省煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算陳某3非法經營數(shù)額，符合法律規(guī)定，可以作為定案的依據(jù)。
（五）關于被告人陳某5
1.對于被告人陳某5關于手機顯示的購買信息有一次重復的辯解意見，經查，重復購買的香煙起訴書已經扣除。
2.對于公訴機關關于被告人陳某5向被告人陳某1購買的偽劣香煙價值64605元的指控，以及被告人辯稱其以假煙的價格銷售、辯護人認為應當以被告人實際交易價格計算香煙價值的辯解、辯護意見，經查，被告人陳某1、陳某5交易價格無法查清，鑒定機構以海南省煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算陳某3非法經營數(shù)額，符合法律規(guī)定，可以作為定案的依據(jù)。
（六）關于被告人陳某6
1.對于被告人陳某6及其辯護人關于被告人向他人借用香煙銷售許可證經營香煙的行為不屬于非法經營的辯解、辯護意見，經查，被告人陳某6是在陳基連沒有使用其香煙銷售許可證經營的情況下借用，是通過正規(guī)途徑向煙草公司購買真品香煙予以銷售，其行為沒有擾亂市場秩序，不應以非法經營罪追究刑事責任，被告人陳某6及其辯護人的辯解理由及辯護意見予以采納。
二審答辯情況
2.對于公訴機關關于被告人陳某6向被告人陳某1購買偽劣香煙440條88000支、市值57700元的指控以及被告人辯稱其向陳某1購買的偽劣香煙沒有那么多的辯解意見，經查，被告人陳某6向陳某1購買偽劣香煙在其店里銷售，該行為有被告人陳某1、陳某6的供述予以證實，陳某6到案后，詳細供述了其向陳某1購買的偽劣香煙的具體品牌和數(shù)量，公訴機關的指控事實清楚，應予支持。
（七）對于辯護人關于被告人陳某1、張某2、陳某3、陳某5的行為不構成非法經營罪，應構成生產、銷售偽劣產品罪的辯護意見，經查，被告人陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5沒有煙草經營許可證，非法經營偽劣香煙，五被告人的行為同時觸犯銷售偽劣產品罪和非法經營罪，屬于想象競合，依法應擇一重處;陳某1從張某2、"老沈"處購買的香煙有3940000支，其被查扣的偽劣香煙市值508070元，同時還有銷售給陳某3176685元，銷售給蔡某486310元，銷售給陳某564605元，銷售給陳某657700元，合計查明其非法經營的偽劣香煙價值893370元，根據(jù)擇一重處的原則，應以銷售偽劣產品罪對被告人陳某1定罪處罰；被告人張某2向陳某1銷售的偽劣香煙有1790000支，其實際交易金額無法查清，應以非法經營罪對被告人張某2定罪處罰；被告人陳某3非法經營偽劣香煙176685元，蔡某4非法經營偽劣香煙86310元，陳某5非法經營偽劣香煙64605元，根據(jù)擇一重處的原則，應以非法經營罪定罪處罰;被告人陳某6借用陳基連煙草專賣零售許可證經營偽劣香煙57700元，其行為構成銷售偽劣產品罪，應以銷售偽劣產品罪定罪處罰。
一審法院認為，被告人陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5未經許可經營偽劣香煙專賣品，其中，被告人陳某1非法經營偽劣香煙893370元，其行為構成銷售偽劣產品罪，被查扣的508070元偽劣香煙尚未銷售，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰；被告人張某2非法經營偽劣香煙1790000支，其行為構成非法經營罪，且情節(jié)特別嚴重；被告人陳某3非法經營偽劣香煙176685元，被告人蔡某4非法經營偽劣香煙86310元，被告人陳某5非法經營偽劣香煙64605元，情節(jié)嚴重，三被告人的行為構成非法經營罪；被告人陳某6非法經營偽劣香煙57700元，其行為構成銷售偽劣產品罪；公訴機關指控被告人陳某1、陳某6犯非法經營罪的罪名不當，應予糾正，指控被告人陳某6的犯罪數(shù)額有誤，應予糾正;指控被告人張某2、陳某3、蔡某4、陳某5犯非法經營罪的罪名成立，應予支持。被告人陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6到案后如實供述案件事實，依法可從輕處罰。結合被告人陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6在案中的犯罪事實和悔罪表現(xiàn)，決定依法對被告人適用緩刑。經一審法院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條第（一）項、第二十三條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第四條、第五條、《最高人民法院關于適用
宣判后，上訴人陳某1、張某2不服，向本院提出上訴。陳某1上訴稱：一、撤銷海口市秀英區(qū)人民法院作出的（2015）秀刑初字第316號刑事判決書第一項；二、依法改判減輕對陳某1的量刑、宣告緩刑，并降低罰金處罰；三、撤銷?？谑行阌^(qū)人民法院作出的（2015)秀刑初字第316號刑事判決書第七項中關于將×××本田小轎予以沒收，上繳國庫的判決，改判發(fā)還財產。
事實和理由：一、一審判決認定事實和適用法律錯誤，造成量刑過重；（一）一審判決認定陳某1共計非法經營偽劣香煙19700條3940000支缺乏證據(jù)支持。一審查明中，公安機關并沒有查明實際偽劣香煙的真正數(shù)額，僅根據(jù)物流單據(jù)進行推斷數(shù)額，這是缺乏證據(jù)支持的。(二）一審法院以鑒定價格來計算陳某1非法經營偽劣香煙價值合計893370元缺乏事實、法律依據(jù)，未銷售的卷煙的價格應按照實際銷售價格計算價值。（三）從陳某1個人經歷看，陳某1僅為初中文化程度，對法律認識不夠，且陳某1在案發(fā)前一向遵紀守法，表現(xiàn)良好，從未有過任何違法犯罪行為，又系初犯，改造潛力很大。（四）一審法院未查清事實，同案、同性質犯罪量刑不一致。本案中，張某2是陳某1的上家，陳某1銷售的假煙均從張某2處購得，在一審判決中判定陳某1的刑罰比張某2還要重明顯缺乏事實支持。二、×××本田小轎車不是犯罪工具，不能判決予以沒收，上繳國庫。根據(jù)公安機關、檢察機關的筆錄和調查，都無法認定×××本田小轎車是作案工具，而該車是陳某1老婆用于接小孩上下學的。所以法院判決沒收該財產于法無據(jù)。從陳某1歸案后認罪態(tài)度來看，陳某1在第一次接受公安機關偵查人員的詢問時，就毫不隱睛地如實交代了自己的犯罪事實，在一審庭審中，陳某1當庭表示認罪服法，重新做人。足以充分說明陳某1認罪態(tài)度是積極和誠懇的。陳某1在歸案后積極配合公安機關調查，主動坦白了公安機關不掌握的犯罪事實。足以表明陳某1的認罪態(tài)度好、人身危險性小、易改造。陳某1目前養(yǎng)育四子女，最大的10歲，最小的才3歲，父母均是高齡，從訊問筆錄也看出，陳某1系生活所迫才走上犯罪的道路。從案情上看，陳某1從2014年10月起開始銷售偽劣香煙，至2015年2月案發(fā)，其作案時間不長，主觀惡性也不大。綜上，為維護陳某1的合法權益，陳某1認為應當撤銷一審判決，依法改判減輕對陳某1的量刑，宣告緩刑，并降低罰金處罰。其辯護人提出的辯護意見為：一審法院以鑒定價格來計算陳某1非法經營偽劣香煙價值合計893370元缺乏事實法律支持。實際查扣部分的犯罪金額是可以計算出來的，不需要根據(jù)煙草部門關于煙草的鑒定價格認定價值，因為實際查扣部分的價格有同案犯以及其他當事人的供述，可以互相印證。
張某2上訴稱：請求撤銷?？谑行阌^(qū)人民法院（2015）秀刑初字第316號判決，依法改判，從輕處罰。事實和理由：一、罪名不當。一審法院認定本人罪名是非法經營罪屬定性不當。非法經營罪是指未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，嚴重擾亂市場經營秩序的非法行為。經營物品不一定是偽劣物品，也可能是正品，范圍較大。而生產銷售偽劣產品罪是指在產品中摻雜摻假，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的違法行為。生產銷售的產品一定是偽劣產品，不是正品。據(jù)此，本人銷售假煙的行為，準確的定性是生產銷售偽劣產品罪。一審法院認定本人犯非法經營罪，依據(jù)物流托運單推測的香煙數(shù)量，判決本人六年有期徒刑，明顯定性不當，量刑過重。
二、一審判決認定事實不清，證據(jù)不足。一審判決定案的主要證據(jù)是物流托運單。該單托運貨物的名稱是配件，不是香煙。香煙數(shù)量1790000支是辦案人員依據(jù)托運單上件數(shù)推測的，并不是扣押現(xiàn)貨數(shù)量，且本人也沒有見過《鑒定意見表》，本人也沒有在表上簽名確認。而且我給陳某1的香煙不是每件都是50條的，其中大多數(shù)是25條的，小部分是50條的。物流公司制作的物流清單不是原始的托運憑證，且沒有托運憑證，沒有托運人和收貨人的簽字確認，公訴機關僅依據(jù)物流公司的托運單認定本人銷售香煙的數(shù)量證據(jù)不足。因此，該物流托運單不能準確反映本案的真實情況，依法不能作為定案證據(jù)。而銀行賬戶信息及轉賬明細能準確反映本案的真實情況，因此可作為本案依據(jù)。
三、量刑過重。一審法院認定本人犯非法經營罪，依據(jù)物流托運單推測的香煙數(shù)量，判決本人六年有期徒刑，明顯定性不當，量刑過重。應認定本人犯生產銷售偽劣產品罪，并依據(jù)銀行信息及轉賬明細量刑。
出庭履行職務的檢察員認為原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
本院二審審理查明的事實和原審判決認定的事實一致，原審判決認定上訴人陳某1犯銷售偽劣產品罪、張某2犯非法經營罪及原審被告人陳某3、蔡某4、陳某5犯非法經營罪，陳某6犯非法經營罪的犯罪事實清楚，有經原審庭審舉證、質證和認證的證據(jù)予以證實。陳某1、張某2、陳某3、蔡某4、陳某5、陳某6及陳某1的辯護人、出庭履行職務的檢察員在二審期間未提交新的證據(jù)。本院對原審判決認定的事實和列舉的證據(jù)予以確認。
本院認為
本院認為：上訴人陳某1、張某2及陳某3、蔡某4、陳某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)非法經營偽劣香煙專賣品，其中，陳某1非法經營偽劣香煙893370元，其行為已構成銷售偽劣產品罪；張某2非法經營偽劣香煙1790000支，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經營罪；陳某3非法經營偽劣香煙176685元、蔡某4非法經營偽劣香煙86310元、陳某5非法經營偽劣香煙64605元，情節(jié)嚴重，三原審被告人的行為均已構成非法經營罪；陳某6非法經營偽劣香煙57700元，其行為已構成銷售偽劣產品罪，一審判決認定事實清楚，定性準確。關于陳某1提出一審法院認定其共計非法經營偽劣香煙19700條3940000支缺乏證據(jù)支持及一審法院以鑒定價格來計算陳某1非法經營偽劣香煙價值合計893370元缺乏事實法律依據(jù)、未銷售的卷煙的價格應按照實際銷售價格計算價值的上訴意見，經查，公安機關調取的物流單記載的物流時間、數(shù)量和陳某1、張某2所供述的交易次數(shù)、數(shù)量基本吻合，陳某1、張某2的供述和物流單能相互印證陳某1通過物流向張某2購買偽劣香煙8950條1790000支，向其他人購買10750條2150000支的事實；另，陳某1被扣押部分卷煙無法確認其銷售對象及實際銷售價格，故該部分假冒偽劣卷煙價格依據(jù)市場價值計算有法律依據(jù)，且一審法院在量刑時已綜合考慮該情節(jié)及被查扣的偽劣卷煙尚未銷售的事實，認定其屬犯罪未遂后已對陳某1從輕處罰，陳某1該上訴意見沒有事實依據(jù)，本院不予采納。
對上訴人張某2提出一審法院認定其罪名是非法經營罪屬定性不不當，其行為構成生產、銷售偽劣產品罪，一審法院對其量刑過重的上訴意見，經查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條"行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。"之規(guī)定，張某2非法經營偽劣香煙的行為同時構成銷售偽劣產品罪和非法經營罪，依法應擇一重罪處罰，故一審法院根據(jù)張某2的非法經營數(shù)額認定其行為構成非法經營罪正確，且量刑恰當，張某2該上訴意見沒有法律依據(jù)，本院不予采納。
對張某2提出一審判決定案的主要證據(jù)是物流托運單，該貨物托運單的名稱是配件，不是香煙，而且其給陳某1的香煙不是每件都是50條的，其中大多數(shù)是25條的，小部分是50條，僅依據(jù)物流公司的托運單認定其銷售香煙的數(shù)量證據(jù)不足，不能作為定案證據(jù)的上訴意見，經查，張某2、陳某1、原審被告人陳某3等人到案后的供述均證實通過物流托運的是偽劣卷煙，包裝規(guī)格是50條一件，且陳某1亦指認出為其和張某2運輸偽劣卷煙的物流公司現(xiàn)場，故張某2該上訴意見與查明事實不符，本院不予采納。
對上訴人陳某1提出×××本田小轎車不是犯罪工具的問題，經查，陳某1在銷售偽劣卷煙過程中駕駛其所購買的×××小轎車用于運送偽劣卷煙，根據(jù)《中華人民共和國》第六十四條"犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。"之規(guī)定，該車輛應予以沒收，并上繳國庫，一審法院對此處理正確，本院予以維持，但一審法院對部分涉案財物處理錯誤及有遺漏，本院予以糾正。
綜上，原判認定事實清楚，定性準確，量刑恰當，審判程序合法，但對部分涉案財物的處理錯誤及有遺漏，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持海口市秀英區(qū)人民法院（2015）秀刑初字第316號刑事判決第一、二、三、四、五、六項；
二、撤銷海口市秀英區(qū)人民法院（2015）秀刑初字第316號刑事判決第七項；
三、扣押在案的假冒偽劣香煙及真品卷煙，予以沒收，由扣押機關上繳國庫；從上訴人陳某1處扣押到的本田牌小轎車1輛（車牌號：×××）、昌河鈴木牌汽車1輛（車牌號：×××）、摩托車（車牌號：×××）1輛和無牌號摩托車1輛、人民幣2400元、手機3部、假身份證2張，從上訴人張某2處扣押到的人民幣10018元、中國工商銀行卡1張、手機1部，從原審被告人陳某3處扣押到的長安牌面包車1輛（車牌號：×××）、手機1部，從原審被告人蔡某4處扣押到的手機1部，從原審被告人陳某5處扣押到的哈飛小轎車1輛（車牌號：×××）、手機1部、中國農業(yè)銀行卡1張，從原審被告人陳某6處扣押到的五菱面包車1輛（車牌號：×××）、手機1部、中國農業(yè)銀行卡1張，予以沒收，由扣押機關上繳國庫；扣押在案的其他物品由扣押機關依法處理。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳立夫
審判員符玉梅
審判員袁蓉
裁判日期
二〇一七年九月十一日
書記員
書記員韓青妮
