審理法院：鄧州市人民法院
案 號(hào)：（2018）豫1381刑初337號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-05-09
審理經(jīng)過
鄧州市人民檢察院以鄧檢公訴刑訴（2018）19號(hào)起訴書指控被告人劉某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2018年5月2日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用簡(jiǎn)易程序公開開庭審理了本案。鄧州市人民檢察院指派檢察員韓青梅出庭支持公訴。被告人劉某1、辯護(hù)人張國(guó)瑞到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
鄧州市人民檢察院指控：2016年12月30日，鄧州市煙草專賣局執(zhí)法人員在鄧州市韻達(dá)快遞公司分揀站，從被告人劉某1接收的郵件中，查獲蘇煙（紅杉樹）145條，隨后，又在被告人劉某1位于鄧州市伊斯蘭街的家中查獲卷煙126條，其中芙蓉王（硬）50條，蘇煙（紅杉樹）19條，中華（軟）20條，中華（硬）17條，云煙（軟珍品）19條，南京（九五之尊）1條。經(jīng)查，上述卷煙系被告人劉某1通過手機(jī)微信聯(lián)系，非法購(gòu)進(jìn)。經(jīng)檢驗(yàn)，被查獲卷煙為偽劣卷煙，價(jià)值75600元。針對(duì)上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為被告人劉某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，提請(qǐng)依法判處。
一審答辯情況
上述事實(shí)，被告人劉某1在開庭審理過程中無異議，對(duì)證人羅某、鄭某證言提出異議，辯解其沒賣給羅某卷煙，不認(rèn)識(shí)鄭某。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，1、被告人劉某1經(jīng)營(yíng)的是偽劣卷煙，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是“煙草專賣品”，即正規(guī)的煙草產(chǎn)品，故被告人劉某1構(gòu)不成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰；2、被告人劉某1系初犯、偶犯，犯罪數(shù)額不大，社會(huì)危害性較小，到案后能如實(shí)供述自己的罪行，建議從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年12月30日，鄧州市煙草專賣局執(zhí)法人員在鄧州市韻達(dá)快遞公司分揀站，從被告人劉某1接收的郵件中，查獲蘇煙（紅杉樹）145條，隨后，又在被告人劉某1位于鄧州市伊斯蘭街的家中查獲卷煙126條，其中芙蓉王（硬）50條，蘇煙（紅杉樹）19條，中華（軟）20條，中華（硬）17條，云煙（軟珍品）19條，南京（九五之尊）1條。經(jīng)查，上述卷煙系被告人劉某1通過手機(jī)微信聯(lián)系，非法購(gòu)進(jìn)。經(jīng)檢驗(yàn)，被查獲卷煙為偽劣卷煙，價(jià)值75600元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)。
1.書證
（1）常住人口基本信息。
（2）鄧州市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書。
證明：對(duì)被告人劉某1非法購(gòu)進(jìn)的“芙蓉王”香煙50條、“南京（九五之尊）”香煙1條、“軟云”香煙19條，硬中華香煙17條，小蘇（紅杉樹）香煙19條，軟中華20條，共計(jì)6個(gè)品牌126條，小蘇（紅杉樹）香煙145條卷煙予以先行登記保存的事實(shí)。
（3）鄧州市煙草專賣局涉案物品核價(jià)表。
證明：被告人劉某1非法購(gòu)進(jìn)的“芙蓉王”香煙60條、“南京（九五之尊）”香煙1條、“軟云”香煙19條，硬中華香煙17條，小蘇（紅杉樹）香煙164條，軟中華20條，共計(jì)6個(gè)品牌271條卷煙。價(jià)值75600元。
（4）中國(guó)煙草總公司河南省公司辦公室文件。
證明：關(guān)于印發(fā)河南省2016年、2017在銷卷煙雪茄煙零售指導(dǎo)價(jià)格目錄的通知。
（5）劉某1部分微信聊天記錄及相關(guān)照片、情況說明。
證明：被告人劉某1與“老字號(hào)”微信聯(lián)系并給新疆孫曉普聯(lián)系交易假煙的記錄。
（6）劉某1郵政儲(chǔ)蓄銀行卡交易明細(xì)。
證明：被告人劉某1郵政儲(chǔ)蓄銀行卡交易情況。
（7）劉某1部分快遞單及照片。
證明：被告人劉某1用郵寄方式非法經(jīng)營(yíng)卷煙事實(shí)。
（8）扣押清單及照片.
證明：劉某1使用的手機(jī)朋友圈所發(fā)內(nèi)容截圖。
（9）鑒別檢驗(yàn)報(bào)告。
證明，涉案卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且系偽劣卷煙。
（10）到案經(jīng)過。
證明：在劉某1經(jīng)營(yíng)飯店將其抓獲事實(shí)。
（11）劉某1手機(jī)微信進(jìn)賬交易清單及記錄。
（12）情況說明。
證明：劉某1售煙的部分下線無法查證。
2.證人證言
（1）證人羅某于2017年10月10日證言。
證明：2016年11月4日想從劉某1處買煙，后沒有購(gòu)買。
（2）證人鄭某于2017年12月7日證言。
證明：曾經(jīng)通過微信在劉某1的微信號(hào)上買過煙。懷疑是假煙。
（3）證人劉某于2016年12月31日證言。
證明，2016年12月30日被查扣十二條卷煙。芙蓉王（硬盒）10條，硬中華2條。
3.被告人的供述與辯解
被告人劉某1于2016年12月31日供述，因?yàn)槲移綍r(shí)在做微商，主要做按摩枕、榨汁杯等。我們可能在同一個(gè)群（群名我忘記了），我平時(shí)就在群里發(fā)一些廣告，不知道我們誰加的對(duì)方為好友，后來“老字號(hào)”就給我推薦讓賣香煙，還給發(fā)個(gè)價(jià)格表?！袄献痔?hào)”剛開始說煙是海關(guān)扣押的，煙便宜。我有兩個(gè)微信號(hào)，一個(gè)微信名A我給你送福，yanli55888888，平時(shí)聯(lián)系就是用的這個(gè)號(hào)碼；還有一個(gè)叫香煙批發(fā)代理，這個(gè)是我用以前的一個(gè)手機(jī)號(hào)申請(qǐng)的，這個(gè)微信號(hào)我主要就是方便賣煙，發(fā)朋友圈新建立的，加的好友也不多。我們就是微信聯(lián)系，“老字號(hào)”給我報(bào)價(jià)，我和他搞價(jià)，談好價(jià)位，數(shù)量以后，我就通過微信紅包轉(zhuǎn)賬的形式直接給他轉(zhuǎn)賬，老字號(hào)有兩三個(gè)微信號(hào)，但我們平時(shí)來往就是和AC老字號(hào)（全國(guó)總代）聯(lián)系，轉(zhuǎn)賬也是這個(gè)號(hào)。我的微信有綁定銀行卡，是郵政銀行的，卡號(hào)我記不住了，以我的身份證辦理的銀行卡。我就是通過發(fā)朋友圈，誰看到以后給我聯(lián)系，我給對(duì)方報(bào)價(jià)格，同意了我就給對(duì)方發(fā)煙，在鄧州市的聯(lián)系過以后（微信聯(lián)系或者打我留的手機(jī)號(hào)碼134××××5023）我直接給對(duì)方送過去，支付方式現(xiàn)金或者微信轉(zhuǎn)賬，遠(yuǎn)的地方就是發(fā)物流郵寄（新疆庫(kù)爾勒2次、菏澤1次），對(duì)方通過微信轉(zhuǎn)賬支付，大部分煙都是在本地消化掉了。1、軟中華每條100元，我賣130-180元每條；2、硬中華每條100元，我賣130-180元每條；3、軟云、小蘇、玉溪每條50元，我賣是80-120元每條；4、芙蓉王每條55元，我賣90-130元每條；5、利群每條40元，我賣60元每條，這個(gè)進(jìn)的比較少；6、黃鶴樓（軟藍(lán)）每條40元，我賣80元每條；7、還進(jìn)了一條南京至尊，一條100元，這條煙是我們自己抽的；8、牡丹（紅盒333），每條40元，每條賣80元。我不知道，反正賣這個(gè)煙，只會(huì)獲利，不會(huì)賠錢的。我平時(shí)都是自己手里有人買煙下訂單了，就給“老字號(hào)”聯(lián)系，訂貨。自己也從沒有算過賬。昨天在物流查扣小蘇1**條（這次煙漲價(jià)了，我訂了150條，實(shí)際回來了145條，我打款9000元），在伊斯蘭街家里被查扣軟中華20條，硬中華17條，小蘇19條，軟云19條，芙蓉王50條，南京九五之尊，剩半條了。我給“老字號(hào)”了兩個(gè)發(fā)貨地址，一個(gè)是河南省鄧州市小西關(guān)郵電大樓門口，一個(gè)是伊斯蘭街工商局門口，收件人劉麗、劉某1、閆麗，手機(jī)號(hào)碼都是134××××5023。老字號(hào)的地址有福建的、有廣東的。我不知道他是否賣煙，我們之間沒有聯(lián)系過。但是他知道我在賣煙。我弟弟和我弟媳李興東都在我那里拿過煙，量很少，都是一兩條，他們給我個(gè)本錢。主要就是我去接的。我不在家了就是我丈夫海洋去接的，他可能接過兩三次，我弟弟就是昨天替我接一次貨。老字號(hào)就說煙就如同茅臺(tái)酒一樣，有大廠生產(chǎn)的，有小廠生產(chǎn)的，實(shí)際都差不多。因?yàn)闊煹膬r(jià)格也低，我也就沒再多問。
2017年1月4日供述，之前我在做微商，在微信群里看到“老字號(hào)”在發(fā)宣傳賣香煙，說是什么免稅煙、海關(guān)扣押的煙，價(jià)格比較低，我看有利潤(rùn)，我就試著和他聯(lián)系發(fā)貨，商討價(jià)格，平常咱們這里買一二百一條的煙，他給我的價(jià)格50元，我微信宣傳賣煙時(shí)的宣傳資料，也是老字號(hào)推薦給我的，我就通過手機(jī)上一鍵轉(zhuǎn)發(fā)的軟件轉(zhuǎn)發(fā)，我在微信上和“老字號(hào)”商量要什么煙，多少條，什么價(jià)格，他通過物流給我發(fā)貨，我通過微信給他轉(zhuǎn)賬，是通過紅包發(fā)給他的，發(fā)完貨之后，他給我說物流公司和貨單物流號(hào)，我在互聯(lián)網(wǎng)物流公司平臺(tái)查詢收貨。
2017年1月19日供述，我也不知道哪些是假煙，但是這些煙比市場(chǎng)價(jià)低了很多，對(duì)方就說是海關(guān)扣押的煙，說是國(guó)家免稅煙。小廠做的煙，我想著便宜，就購(gòu)買了。
證明：非法買賣卷煙及被查扣和不知道是假冒偽劣卷煙的情況。
以上證據(jù)，來源合法，經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，對(duì)控辯雙方無異議證據(jù)，本院予以采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人劉某1違反國(guó)家煙草專賣規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名成立，予以支持。被告人劉某1對(duì)公訴機(jī)關(guān)提交證據(jù)中羅某、鄭某的證言提出異議，稱未賣給羅某卷煙，不認(rèn)識(shí)鄭某。經(jīng)查，證人羅某2017年10月10日證言，稱2016年11月4日給劉某1發(fā)送信息，想從她那購(gòu)買軟中華香煙，后來從其他處購(gòu)買了其他香煙，就沒有購(gòu)買。該證言證明的是沒有在劉某1處購(gòu)買卷煙的事實(shí)。本案被告人劉某1所非法經(jīng)營(yíng)的卷煙，未銷售即被煙草專賣機(jī)構(gòu)查獲，該事實(shí)與證人羅某證明未在劉某1處購(gòu)買卷煙事實(shí)相一致，與被告人劉某1辯解的未賣給羅某卷煙亦相一致，且證人羅某證明的購(gòu)煙事實(shí)不是本案被告人劉某1所涉案的非法經(jīng)營(yíng)的卷煙，故被告人劉某1該辯解理由成立，予以支持。其稱不認(rèn)識(shí)鄭某的辯解，經(jīng)查，2017年12月7日鄭某證言，當(dāng)時(shí)我在微信上看到有人在銷售香煙，我就添加了，他微信上都留有電話。剛開始我們微信聯(lián)系，后來電話聯(lián)系她說是鄧縣城的。鄭某證言證明了與銷售香煙的人只是微信或電話聯(lián)系，未曾見面，與被告人劉某1稱不認(rèn)識(shí)鄭某的辯解相一致，且鄭某證言證明不了該案被告人劉某1非法經(jīng)營(yíng)卷煙的事實(shí)，故被告人劉某1該辯解理由成立，予以支持。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，1、被告人劉某1經(jīng)營(yíng)的是偽劣卷煙，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是“煙草專賣品”，即正規(guī)的煙草產(chǎn)品，故被告人劉某1構(gòu)不成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。經(jīng)查，被告人劉某12017年1月4日供述，之前我在做微商，在微信群里看到“老字號(hào)”再發(fā)宣傳賣香煙，說是什么免稅煙、海關(guān)扣押的煙，價(jià)格比較低，我就試著和他聯(lián)系發(fā)貨。2017年1月19日供述，我也不知道哪些是假煙，但是這些煙比市場(chǎng)價(jià)低了很多，對(duì)方就說是海關(guān)扣押的煙、說是國(guó)家免稅煙、小廠做的煙，我想著便宜，就購(gòu)買了。從被告人劉某1的供述中，反映出其在“老字號(hào)”處購(gòu)買卷煙時(shí)并不明知是假冒偽劣卷煙，非法經(jīng)營(yíng)的卷煙未經(jīng)出售即被查獲，其非法經(jīng)營(yíng)行為所侵犯的是國(guó)家正常的市場(chǎng)管理秩序。被告人劉某1未獲取卷煙經(jīng)營(yíng)許可證，不具有作為任何經(jīng)營(yíng)者都應(yīng)當(dāng)具備的前置性要求的經(jīng)營(yíng)資格（未領(lǐng)取工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照），且經(jīng)營(yíng)數(shù)額已超過追訴標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生了社會(huì)危害性，情節(jié)嚴(yán)重，其行為顯然具有刑事違法性，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的是國(guó)家正常的商品質(zhì)量治理秩序和消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益，非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪兩者所侵犯的客體不同，故辯護(hù)人稱被告人劉某1構(gòu)不成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的理由不能成立，不予支持。2、辯護(hù)人稱被告人劉某1系初犯、偶犯，犯罪數(shù)額不大，到案后能如實(shí)供述自己的罪行，建議從輕處罰的意見與法庭查明的事實(shí)相一致，辯護(hù)人該辯解理由成立，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。（已繳納）
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金在判決生效后三十日內(nèi)繳納）
二、其被查封、扣押的271條假冒偽劣卷煙由查扣機(jī)關(guān)依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向南陽市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長(zhǎng)張龍洛
審判員陳瑞英
人民陪審員王小偉
裁判日期
二〇一八年五月九日
書記員
書記員楊鳴
