審理法院：株洲市中級人民法院
案 號：（2018）湘02刑終238號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-12-17
審理經(jīng)過
株洲市天元區(qū)人民法院審理株洲市天元區(qū)人民檢察院指控被告人萬某1、陳某2、周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年8月10日作出（2017）湘0211刑初150號刑事判決。株洲市天元區(qū)人民檢察院不服、提出抗訴，原審被告人萬某1不服、提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年11月23日公開開庭審理了本案，湖南省株洲市人民檢察院指派檢察員畢婷婷出庭履行職務。上訴人萬某1、原審被告人陳某2及其辯護人郁慧良、原審被告人周某3及其辯護人李小艷、原審被告人李某6、原審被告人呂某7及其辯護人宋開明到庭參加了訴訟。本案經(jīng)合議庭評議、審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判查明：
2015年下半年的一天，被告人萬某1產生開加工廠生產煙絲賺錢之念后，以每年3萬元租金（未支付）從策源鄉(xiāng)長興村村書記孟某1處租用了策源水電站廢棄廠房做生產用房，并要劉某2（脫逃）找人合伙建廠。被告人李某6得知后聯(lián)系上了劉某2，劉某2通過李某6又聯(lián)系上了被告人呂某7，商量共同決定在萬某1租房建廠生產煙絲（將煙梗切成煙梗絲），呂某7負責購買煙絲設備、生產原料及負責煙絲的銷售，李某6負責煙絲廠的技術指導及工人的招聘，劉某2負責聯(lián)系炎陵的投資方及萬某1并要求其提供場地和資金。劉某2將商量的結果告訴了萬某1。萬某1因為資金緊張以生產香制品為由向被告人唐某5借款20萬元，還要唐某5出面協(xié)調社會上的關系并找一個司機。經(jīng)唐某5介紹，被告人周某3到煙絲廠進行日常管理、記賬，并負責運送煙絲的原材料及加工后的煙絲入庫等工作；唐某5應萬某1的要求聯(lián)系沈偉民，借用其在炎陵九龍工業(yè)園閑置的廠房作為存放原料煙梗及產品煙絲的倉庫，還出面找物流老板霍某，租用霍某公司的一輛江淮廂式貨車（湘Ｂ×××××）運輸煙梗、煙絲。萬某1安排楊才見（已作不起訴）負責裝卸煙梗、煙葉等原材料及煙絲加工品。
2016年春節(jié)前后，萬某1將其出資款52萬元支付給劉某2用于購買加工設備，其中一筆10萬元系唐某5以現(xiàn)金借給萬某1，萬某1再支付給劉某2的；一筆10萬元系2016年1月20日唐某5應萬某1的要求轉賬支付給劉某2；一筆32萬元系2016年2月29日萬某1轉賬支付給劉某2。劉某2將其中1萬元現(xiàn)金交給呂某7作為購買煙絲加工設備的定金。劉某2于2016年3月1日轉賬29萬元至李某6。李某6于2016年3月1日、11日分兩次共轉賬17萬元給呂某7、用于購買煙絲加工設備、生產材料、煤等，呂某7用上述資金購買了炒桶、鍋爐、煤，李某6購買了切絲機。之后，李某6叫來吳某4等人進行場地平整、設備安裝。煙絲加工廠于2016年3月27日開始生產，2016年4月14日因故停止生產。在此期間，李某6聯(lián)系從外地購買三車煙梗（共重69375公斤），通過加工將煙梗生產成煙梗絲2053包（每包15公斤，共重30795公斤，已經(jīng)銷售了300包）。在2016年2月至6月，萬某1又分多次共計投入86000元用于煙絲加工廠的運轉，唐某5應萬某1的要求交給周某320000元用于煙絲加工廠的運轉。
2016年6月至7月，被告人陳某2與萬某1、唐某5、周某3商量雙方合作用煙葉加工煙絲的事宜，即：由陳某2負責原材料煙葉購進、成品煙絲銷售、工人招聘及生產技術指導，萬某1、唐某5提供煙絲加工生產場地、加工設備、運輸車輛及倉庫等，萬某1、唐某5一方按每加工一斤煙絲收取陳某2一方0.8元費用，周某3仍然負責煙絲加工廠的日常管理及運送原材料及煙絲入庫等。商量好后，萬某1、唐某5應陳某2添置設備的要求每人投入35000元購買離心通風機（打葉某）。2016年7月份周某3、吳某4二人到福建云霄縣昇，由陳某2聯(lián)系賣煙絲加工設備的人，周某3、吳某4將買好的離心通風機（打葉某）運回到煙絲加工廠，在陳某2的指導下將買來的設備安裝在煙絲加工廠。在吳某4的安排下，“蘭仔”（未抓獲）聯(lián)系工人湯某、彭某玉、邱某（均已作不起訴）、“想平”（未查明身份）、“細仔”（未查明身份）、“思仔”（未查明身份）到炎陵來切煙絲。2016年7月17日在周某3的安排、陳某2的指導下，吳某4和工人湯某、彭某玉、邱某等人在策源水電站旁的廠房內用劣質煙葉加工煙絲。在生產期間，周某3負責將原料劣質煙葉用湘Ｂ×××××廂式貨車從其租用的九龍工業(yè)園倉庫運至加工廠房，并將加工好的偽劣煙絲從廠房運走至九龍倉庫儲存，其中楊才見（不起訴）在倉庫負責裝卸煙葉及煙絲。陳某2負責加工設備的調試并對吳某4等人進行技術指導。根據(jù)不同的煙葉切成的煙絲在外包裝上分別標注“888”、“1”、“本”。吳某4負責組織生產現(xiàn)場、記錄每日加工煙絲重量，與周某3核對結算工資并發(fā)放給參與做事的工人，即每加工一斤煙絲支付工資0.57元。2016年7月23日，“思仔”、“細仔”要離開煙絲加工廠，“蘭仔”在吳某4的安排下又聯(lián)系了工人朱某、劉某3（二人均作不起訴）、“旺仔”來炎陵切煙絲，該三人于7月25日到達炎陵，次日開始切煙絲。
在2016年7月生產期間，萬某1、唐某5除投入購買煙絲加工設備資金外，萬某1還投入1萬元，唐某5投入5000元用于煙絲加工廠的運轉。周某3為煙絲加工廠的生產經(jīng)營墊付各項資金136091元。
2016年7月19日，陳某2以每包骨片（煙梗加工的煙絲，每包15公斤）120元的價格為黑哥從煙絲加工廠購買了300包骨片，價值為36000元。2016年7月22日，陳某2從倉庫運走了295包生產出的煙絲（每包20公斤，其中1包是12公斤）給黑哥（未查明身份），價值為414678.96元。
2016年7月27日下午，株洲市公安局治安管理支隊依法對該煙絲廠進行檢查，當場抓獲吳某4和工人湯某、彭某玉、邱某、朱某、劉某3。在廠房內查獲加工煙絲設備五臺：煙葉回潮機、離心通風機、煙絲機、滾筒干燥機、鍋爐，經(jīng)株洲市價格認證中心認定，查獲的煙絲生產設備價格為148118元。查獲生產出的成品煙絲1362公斤（69包），片煙3117.5公斤（相當于4796公斤煙葉），煙葉1245.1公斤，煙梗23700公斤。在九龍倉庫查獲標注“888”的煙絲6100公斤（305包），標注“1”煙絲5120公斤（256包），標注“本”煙絲760公斤（38包），無標記煙絲（煙梗加工的煙絲）26295公斤（1753包），煙葉6428公斤，煙梗14880公斤。根據(jù)湖南省煙草專賣局出具的價格證明，煙絲價格70.38元公斤，煙葉價格46.92元公斤，煙梗價格3.76元公斤，查獲的煙絲、煙葉、煙梗總計價值1879480.93元。
綜上，被查獲的煙葉、煙絲、片煙、煙梗、煙絲生產設備及已運走的煙絲合計價值人民幣2478277.89元。其中，萬某1、周某3二人涉案金額均為2478277.89元；陳某2涉案金額為2066767.09元；吳某4涉案金額為1353688.92元；唐某5涉案金額為1939629.09元；李某6、呂某7二人涉案金額均為538648.8元。案發(fā)后，萬某1、陳某2自首；周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7坦白認罪。
上述事實，有經(jīng)庭審質證屬實、確認的下列證據(jù)證實:1、物證即公安機關查獲并扣押的加工煙絲設備、裝袋煙絲等的照片;調取的監(jiān)控視頻截圖照片，周某3記錄的賬本。2、書證即各被告人戶籍信息，抓獲經(jīng)過，人身安全檢查登記表，住房記錄，購票記錄，現(xiàn)場平面圖，扣押決定書、扣押物品、文件清單及湖南省非稅收入一般繳款書，銀行賬戶流水，湖南煙草專賣局出具的關于案件證據(jù)的復函、說明及委托保管物品、文件清單、價格目錄、檢驗報告、抽樣方案、對楊某作出不起訴決定。3、價格證明即湖南省煙草專賣局價格證明、株洲市價格認證中心價格認定結論書、單價及總價認定的函。4、辨認、搜查筆錄。5、證人沈某、霍某、廖某、周某、張某1、孟某1、孟某2、孟某3、孟某4、張某2、劉某1、陳某的證言。6、被告人供述與辯解及同步訊問錄音錄像資料，其中劉某2供述，萬某1講在炎陵的山區(qū)里（開煙絲廠）沒人管，要劉某2找人來炎陵合伙一起開煙絲廠。
一審法院認為
原判認為：被告人萬某1、陳某2、周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在無煙草專賣生產企業(yè)許可證等許可證明的條件下，共同非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，且情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。被告人萬某1、陳某2、周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7共同實施非法經(jīng)營行為,系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人萬某1起發(fā)起、組織、領導作用，應認定為本案主犯，應當按照其參與或組織的全部犯罪處罰；陳某2、周某3、吳某4、李某6、呂某7參與，唐某5幫助萬某1聯(lián)系倉庫與貨車，在共同犯罪中均起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。萬某1、陳某2投案自首，依法從輕或減輕處罰。周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7到案后能如實供述其所犯罪行，且庭審中自愿認罪，依法從輕處罰。陳某2、周某3、唐某5、李某6、呂某7有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，對其均可依法適用緩刑。據(jù)此，對被告人萬某1適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第一款，第五十二條，第五十三條第一款，第六十四條之規(guī)定；對被告人陳某2適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第一款，第七十二條一、三款，第七十三條第二、三款，第五十二條，第五十三條第一款之規(guī)定；對被告人吳某4適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條第一款之規(guī)定；對被告人周某3、唐某5、李某6、呂某7均適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條一、三款，第七十三條第二、三款，第五十二條，第五十三條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人萬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十二萬元；二、被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，宣告緩刑三年六個月，并處罰金九萬元；三、被告人周某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金十萬元；四、被告人吳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金五萬元；五、被告人唐某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金十萬元；六、被告人李某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金五萬元；七、被告人呂某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金四萬元；八、公安機關依法扣押的犯罪工具及犯罪物品均予以沒收。
二審請求情況
株洲市天元區(qū)人民檢察院抗訴認為，原判決對被告人陳某2、周某3、李某6、呂某7認定從犯錯誤，導致量刑明顯不當，均應當認定為主犯。
二審答辯情況
湖南省株洲市人民檢察院出庭檢察員畢婷婷在開庭中對原判基本事實沒有異議，并支持抗訴，同時認為：一、萬某1是非法經(jīng)營犯罪活動犯意的提出者、組織者，是合作方、出資方，安排周某3對煙絲廠進行日常管理，是與陳某2合作的決策者，對危害結果的發(fā)生起核心作用，非法經(jīng)營的金額為2478277萬元，接近非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重起點金額的九倍，是主犯，應當判處五年以上有期徒刑。一審充分考慮自首情節(jié)對其判處有期徒刑四年并處罰金十二萬元并無不當。二、陳某2是與萬某1合作的一方，是非法經(jīng)營活動的組織者、主要實施者，陳某2非法經(jīng)營金額為2066767.09萬元，超過非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重起點金額的8倍，且在共同犯罪中起主要作用，應判處五年以上有期徒刑。一審判決對陳某2量刑畸輕，且適用緩刑不當。三、周某3雖是受他人聘請從事非法經(jīng)營活動，但其在非法經(jīng)營過程中表現(xiàn)積極，且參與了非法經(jīng)營的全過程，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，非法經(jīng)營金額為2478277.89萬元，接近非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重起點金額的9倍，應判處五年以上有期徒刑。一審判決認定周某3從犯錯誤，從而導致量刑畸輕且適用緩刑不當。四、李某6是呂某7與劉某2達成共同犯罪故意的促成者，在實施非法經(jīng)營的過程中起主要作用，是購買生產原料、生產設備的聯(lián)系者，是非法經(jīng)營資金的經(jīng)手人，負責了煙絲廠的技術指導及工人的招聘。李某6非法經(jīng)營金額為538648.8萬元，超過非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重起點金額的2倍，一審判決認定主從犯錯誤，從而導致量刑畸輕且適用緩刑不當。五、呂某7是作為合作的一方與劉某2達成共同犯罪的故意，負責了本案中非法經(jīng)營主要設備的購買。呂某7非法經(jīng)營金額為538648.8萬元，超過非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重起點金額的2倍，且在共同犯罪中起主要作用，應判處五年以上有期徒刑。一審判決屬于主從犯認定錯誤，從而導致量刑畸輕，且適用緩刑不當。六、關于一審判決書中周某3為生產煙絲廠墊付各項資金的時間問題。庭審查得非常清楚，無論是我們在對周某3進行訊問時，還是在對萬某1進行訊問，兩人均供述是第一階段，萬某1被羈押在看守所，所以也排除兩人串供的可能性，兩人供述具有一定真實性。從非法經(jīng)營來看，第二階段主要是由陳某2出資，萬某1這一方主要是提供設備，也不需要墊付十三萬余元，所以認定他墊付的錢是第二階段與常情不符。綜上，一審判決對原審被告人陳某2、周某3、李某6、呂某7認定從犯錯誤，建議二審法院依法予以改判。
萬某1上訴提出，原判在認定事實、適用法律上均有錯誤，量刑過重，請求從輕判處。
陳某2的辯護人提出，一審判決認定的事實清楚，對陳某2判決適當。從本案共同犯罪中事前共謀、參與程度等來看，應當認定陳某2為從犯，陳某2未獲利，認罪悔罪，建議駁回抗訴、維持原判。
周某3的辯護人提出，一審判決認定的事實清楚，量刑正確。周某3受雇打工、沒有出資、沒有起決定性作用，不是主犯，是從犯。請求維持一審判決。
李某6提出其系從犯，請求維持原判。
呂某7的辯護人提出，一審法院認定事實清楚、適用法律正確，呂某7并非事前提出犯意，受他人授意與安排，是從犯；認罪悔罪。請求依法維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人萬某1與原審被告人陳某2、周某3、李某6、呂某7、吳某4、唐某5所犯非法經(jīng)營罪的基本事實與證據(jù)與一審相同，予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人萬某1與原審被告人陳某2、周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在無煙草專賣生產企業(yè)許可證等許可證明的條件下，共同非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重。抗訴機關認為陳某2系本案主犯的理由與本案事實、證據(jù)相符，本院予以支持。但抗訴機關提出原審被告人周某3、李某6、呂某7均系本案主犯的理由與本案事實、證據(jù)不符，本院不予支持。萬某1上訴提出原判在認定事實、適用法律上均有錯誤、量刑過重、請求從輕判處的理由和請求均與事實、證據(jù)相悖，本院不予采納。原判基本事實清楚，認定萬某1系主犯正確，認定原審被告人周某3、吳某4、唐某5、李某6、呂某7均系從犯正確，但認定陳某2系從犯并判處緩刑錯誤。萬某1、陳某2投案自首，依法從輕或減輕處罰。對陳某2的辯護人提出的辯護意見，不予采納。對周某3的辯護人、呂某7的辯護人提出的辯護意見，予以支持，對李某6提出的辯護意見、予以采納。據(jù)此，對原審被告人陳某2適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第一款，第五十二條，第五十三條第一款之規(guī)定，并依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、駁回萬某1的上訴。
二、維持株洲市天元區(qū)人民法院（2017）湘0211刑初150號刑事判決第一、三、四、五、六、七、八項即被告人萬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金十二萬元；被告人周某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金十萬元；被告人吳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金五萬元；被告人唐某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金十萬元；被告人李某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金五萬元；被告人呂某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金四萬元；公安機關依法扣押的犯罪工具及犯罪物品均予以沒收。
三、撤銷株洲市天元區(qū)人民法院（2017）湘0211刑初150號刑事判決第二項即被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，宣告緩刑三年六個月，并處罰金九萬元。
四、原審被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金九萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；罰金已經(jīng)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長彭雁斌
審判員張樹萍
審判員劉克
裁判日期
二〇一八年十二月十七日
書記員
書記員游亞麗
