審理法院：鄭州市二七區(qū)人民法院
案 號：（2011）二七刑初字第396號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2011-09-08
審理經(jīng)過
河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院以鄭二檢刑訴（2009）1100號起訴書指控被告人賈某1犯故意傷害罪、非法經(jīng)營罪，被告人賈某2、賈某3犯非法經(jīng)營罪，于2009年11月17日向本院提起公訴。在訴訟過程中，被害人向本院提起附帶民事訴訟。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了合并審理，并作出（2010）二七刑初字第6號刑事附帶民事判決書，以故意傷害罪和非法經(jīng)營罪判處被告人賈某1有期徒刑七年，以非法經(jīng)營罪分別判處被告人賈某2、賈某3有期徒刑一年，緩刑一年。宣判后，被告人賈某1不服判決，提起上訴。經(jīng)河南省鄭州市中級人民法院審理，作出（2010）鄭刑二終字第266號刑事附帶民事裁定書，維持本院判決中對被告人賈某1、賈某2、賈某3犯非法經(jīng)營罪的判決，撤銷該判決中對被告人賈某1犯故意傷害罪的判決，將該案發(fā)回本院重新審判。后河南省鄭州市中級人民法院又作出（2010）鄭刑二再終字第1號刑事附帶民事裁定書，撤銷本院（2010）二七刑初字第6號刑事附帶民事判決及河南省鄭州市中級人民法院（2010）鄭刑二終字第266號刑事附帶民事裁定，將該案發(fā)回本院重新審判。2010年9月6日本院作出（2010）二七刑初字第473號刑事附帶民事判決，以故意傷害罪和非法經(jīng)營罪判處被告人賈某1有期徒刑六年，并處罰金30000元；以非法經(jīng)營罪判處被告人賈某2有期徒刑一年，緩刑一年并處罰金30000元；以非法經(jīng)營罪判處被告人賈某3有期徒刑十個月，緩刑十個月，并處罰金25000元。2011年5月12日河南省鄭州市中級人民法院作出（2011）鄭刑二終字第19號刑事附帶民事裁定書，裁定撤銷鄭州市二七區(qū)人民法院（2010）二七刑初字第473號刑事附帶民事判決，發(fā)回本院重新審判。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。在審理過程中，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，本案于2011年7月25日起延期審理二個月。河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院指派檢察員錦傳濤出庭支持公訴，被告人賈某1及其辯護人常世偉、孫玉娜，被告人賈某2、賈某3，被害人劉西業(yè)及其訴訟代理人薄云照、證人王玉偉、賈長倫、楊愛玲、趙朝紅等到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院指控：
一、2008年11月12日20時許，被告人賈某1在本市二七區(qū)賈砦村東一街其家門口，因停車問題與貨車司機被害人劉s%s%發(fā)生糾紛，并用手電筒毆打劉s%s%的頭部，被勸開后又帶多人再次對劉s%s%進行毆打。經(jīng)鑒定，劉s%s%的損傷系重傷。公安機關(guān)于同年12月25日將被告人賈某1抓獲。
二、被告人賈某2、賈某3、賈某1在未經(jīng)任何國家機關(guān)的批準(zhǔn)下，合伙出資購買設(shè)備、租賃場所，自2007年10月至2009年9月在本市二七區(qū)賈砦村開設(shè)網(wǎng)吧，非法經(jīng)營數(shù)額達20余萬元。公安機關(guān)根據(jù)線索于2009年9月5日將被告人賈某2、賈某3抓獲。
針對上述指控，公訴機關(guān)向法庭提供了被害人陳述、證人證言、被告人供述、現(xiàn)場照片、辨認(rèn)筆錄、電子物證檢驗報告、鑒定結(jié)論等證據(jù)，認(rèn)為被告人賈某1的行為構(gòu)成故意傷害罪、非法經(jīng)營罪，被告人賈某2、賈某3的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，三被告人在非法經(jīng)營犯罪中均系共同犯罪的主犯，被告人賈某1一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。提請本院依法懲處。
一審答辯情況
被告人賈某1辯稱：1、關(guān)于故意傷害罪，其同被害人劉s%s%在最初發(fā)生爭執(zhí)后，被人勸開，并回到家中。沒有糾集他人將被害人劉s%s%打成重傷，其不構(gòu)成故意傷害罪。2、關(guān)于起訴書指控的非法經(jīng)營罪對犯罪事實不持異議。
其辯護人辯護認(rèn)為：1、公訴機關(guān)指控被告人賈某1犯故意傷害罪證據(jù)不足，該指控不成立。2、公訴機關(guān)指控被告人賈某1犯非法經(jīng)營罪數(shù)額不正確。
被告人賈某2、賈某3對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、2008年11月12日20時許，被告人賈某1在本市二七區(qū)賈砦村東一街其家門口，因被害人劉s%s%將其駕駛的貨車停放在其家門口而與其發(fā)生糾紛，被告人賈某1用手電筒擊打劉s%s%的頭部，被人勸開。后劉s%s%駕駛貨車行駛至該村賈s%s%家院門口附近，被數(shù)名不明身份的男青年持木棍、磚頭等追上對劉s%s%進行毆打，并對車輛毀壞。造成劉s%s%左顳頂骨骨折、左額頂部硬膜外血腫、右顳葉血腫，經(jīng)鄭州市公安局法醫(yī)鑒定中心鑒定為重傷。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
1、被告人賈某1供述證實，因劉s%s%在其家門口停車與劉s%s%發(fā)生糾紛，其上前用手電筒打了劉s%s%。后被家人勸開。其就回家，吃過飯就去上網(wǎng)去了。
2、證人楊s%s%、賈s%s%、趙s%s%、王s%s%證言證實，當(dāng)晚在賈s%s%家院門口附近，有幾個人用磚頭、棍將貨車司機打傷，還有人將車前玻璃砸爛。打人的人不是本村的人，聽口音是外地人，賈某1不在其中。
3、證人賈s%s%證言證實，當(dāng)晚20時左右在其家蓋房子附近，有幾個人將貨車司機打傷。其不認(rèn)識參與打架的人，聽口音是外地人。
4、證人賈s%s%（賈某1父親）證言證實，當(dāng)晚在其家門口與貨車司機（劉s%s%）發(fā)生糾紛后，其把賈某1勸回家，賈某1就沒有再出來。
5、證人陳s%s%證言證實（2009年10月14日），其從廠里出來時，劉s%s%和余s%s%已經(jīng)開車離開賈某1家門口了。其就站在那里看到他們的車開到劉s%s%被打的地方，旁邊圍了很多人，其也沒有敢上前看，后來就見到人慢慢散了，其就回去了。劉s%s%和余s%s%后來找到其讓其作證，他們告訴其賈某1什么樣子，用的木棍打的劉s%s%的頭部等。他們想讓其證明賈某1當(dāng)時打了他們，然后讓賈某1家人把醫(yī)療費賠給他們。其出于好心就幫助他們作了這個證。后來其知道賈某1因為這事被公安機關(guān)刑事拘留，其感覺心里十分愧疚。大約一個月前賈某1的律師找到其了解當(dāng)時的情況，其就把真相告訴了他們。
2009年9月3日其在賈某1的律師詢問時證實其離打架現(xiàn)場100多米遠(yuǎn)，沒有看清是誰打的司機。
6、證人張s%s%（公安民警）證言證實，接報案后，余s%s%稱，他和劉s%s%在與賈某1及其父親發(fā)生矛盾后，就開車向東走，大約走了二百米，從后面追上來六、七個男青年將他們從車上拉下來就打，有的拿的木棍，有的拿的磚頭，追上來讓他跪在地上，他就跪在地上，那幫人沒有怎么打他，將司機打的很重。其和民警魏s%s%帶報案人余s%s%到賈某1家，他家人都承認(rèn)賈某1用手電筒打劉s%s%頭上一下。但不承認(rèn)后來又叫人追打劉s%s%和余s%s%的事實。余s%s%反映追打他們的人中沒有像賈某1的。其余的人他也沒有看清。
7、證人喬s%s%（劉s%s%姐夫）證言(2009年10月5日)證實，其在劉s%s%被打后二十多天就沒有走，后來民警讓找證人，其就找到陳s%s%，陳s%s%說他從廠里出來到打架現(xiàn)場，看到劉s%s%已經(jīng)被打倒在地上，打劉s%s%的人已經(jīng)開始散了。
8、證人劉s%s%（劉s%s%哥哥）證言證實，找陳s%s%作證時，陳s%s%說他到現(xiàn)場時打架的人已經(jīng)開始散了，被打的人倒在地上，沒有看清誰動手打的。
9、證人王s%s%（飯店服務(wù)員）證言，當(dāng)晚見到賈某1的媽推著賈某1的爸回家，賈某1、賈某1的媽和爸都回家了。
10、鄭州市公安局法醫(yī)鑒定中心出具的鑒定書認(rèn)定，被害人劉s%s%左顳頂骨骨折、左額頂部硬膜外血腫、右顳葉血腫，損傷程度為重傷。
11、公安機關(guān)受理案件經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、現(xiàn)場照片、其他證人證言、傷情照片、相關(guān)情況說明、公安行政處罰決定書、被告人的戶籍證明等證據(jù)，證實了本案的相關(guān)事實。
上述證據(jù)，由控辯雙方提供，本院予以確認(rèn)。
二、2007年10月至2009年9月，被告人賈某1、賈某2、賈某3在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，合伙出資購買設(shè)備、租賃場所，在本市二七區(qū)賈砦村開設(shè)網(wǎng)吧，非法經(jīng)營額達20余萬元。被告人賈某1于2008年12月25日因涉嫌故意傷害被刑事拘留后，被告人賈某2、賈某3繼續(xù)經(jīng)營該網(wǎng)吧。公安機關(guān)根據(jù)線索于2009年9月5日將被告人賈某2、賈某3抓獲。
上述事實，有以下證據(jù)所證實：
1、被告人賈某2的供述稱，2007年10月至2009年9月，其和賈某1、賈某3合伙在賈砦村開了一間黑網(wǎng)吧，當(dāng)時每人投資45000元，購買了30臺機器，后來每人分了三萬余元。
2、被告人賈某1、賈某3的供述與被告人賈某2的供述基本一致。
3、證人耿s%s%的證言證實，2007年9月至2008年9月，其將自己的房子租給賈某2、賈某3、賈某1和其兒子耿s%s%，收了15000元租金，他們四個開了一個沒有任何營業(yè)執(zhí)照的黑網(wǎng)吧。
4、證人賈s%s%的證言證實，2008年10月至2009年10月，賈某2、賈某3、賈某1租用其房子開設(shè)了一個黑網(wǎng)吧，租金為10000元。
5、證人耿s%s%的證言證實，2007年9月，其和賈某2、賈某3、賈某1每人出資45000元購買了40臺電腦，在自己家的二樓非法經(jīng)營網(wǎng)吧，一年后耿福超退出不干了，期間分了13000元左右。
6、鄭州市公安局二七分局扣押物品、文件清單。
7、三被告人租用光纖及電費結(jié)算清單。
8、鄭州市公安局電子物證檢查報告及電腦系統(tǒng)的現(xiàn)金收入統(tǒng)計單。
9、被告人賈某1、賈某2、賈某3所經(jīng)營網(wǎng)吧的照片。
10、該節(jié)事實，亦有公安機關(guān)受理案件經(jīng)過、抓獲證明、其他證人證言、有關(guān)書證、情況說明、被告人戶籍證明等證據(jù)所證實。
上述證據(jù)，由公訴機關(guān)提供，并均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，內(nèi)容真實，來源合法，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本案在審理過程中，附帶民事部分，經(jīng)本院主持調(diào)解，被告人賈某1親屬補償被害人劉s%s%經(jīng)濟損失20000元。劉s%s%撤回對被告人賈某1的起訴，并表示不再追究被告人賈某1的刑事和民事責(zé)任。
本院認(rèn)為：被告人賈某1、賈某2、賈某3違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營網(wǎng)吧，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人賈某1、賈某2、賈某3在非法經(jīng)營犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人賈某3在2007年10月至11月22日非法經(jīng)營期間未滿十八周歲。公訴機關(guān)指控被告人賈某1、賈某2、賈某3犯非法經(jīng)營罪，三被告人在非法經(jīng)營的共同犯罪中均系主犯的意見成立，本院予以支持。
關(guān)于起訴書對被告人賈某1犯故意傷害罪的指控。經(jīng)查證，從本案證人楊s%s%、賈s%s%、趙s%s%、王s%s%、賈s%s%的證言均證實，在賈s%s%院門口附近被害人劉s%s%被毆打時，被告人賈某1沒有在案發(fā)現(xiàn)場。證人陳s%s%證言證實其在開始時證實被告人賈某1參與毆打，是劉s%s%和余s%s%找到其后，其出于好心而幫忙作證。證人喬s%s%、劉s%s%證言證實找陳s%s%作證時，陳s%s%說其沒有見到誰毆打了被害人。證人張s%s%證言證實余s%s%也反映追打他們的人中沒有像賈某1的。綜上，起訴書指控被告人賈某1伙同他人毆打被害人劉s%s%的事實不清，證據(jù)不足。對起訴書指控被告人賈某1犯故意傷害罪的意見，本院不予采納。
對于被告人賈某1及其辯護人關(guān)于故意傷害罪的辯解和辯護意見，本院予以采納。
關(guān)于被告人賈某1的辯護人提出起訴書指控的非法經(jīng)營犯罪數(shù)額不正確的辯護意見，經(jīng)當(dāng)庭查證，被告人賈某1、賈某2、賈某3經(jīng)營網(wǎng)吧，經(jīng)營額有三被告人的陳述，現(xiàn)金收入統(tǒng)計單等證據(jù)證實。故該辯護意見不能成立，本院不予采納。
我國刑法規(guī)定，違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。被告人賈某2、賈某3、賈某1違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營網(wǎng)吧，擾亂市場秩序，依法應(yīng)在上述量刑幅度內(nèi)判處刑罰。
在量刑時，本院同時又考慮了以下法定和酌定的量刑情節(jié):1、被告人賈某2、賈某3、賈某1在非法經(jīng)營的共同犯罪中均系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；2、被告人賈某3在2007年10月至11月22日非法經(jīng)營期間系未成年人犯罪，應(yīng)從輕處罰；3、被告人賈某1在2008年12月25日被逮捕以后沒有參與直接經(jīng)營，可酌定從輕處罰；4、被告人賈某2、賈某3歸案后如實供述自己的罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會，可以宣告緩刑。
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第十七條第一款、第三款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款及最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人賈某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2008年12月25日起至2009年12月24日止。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
被告人賈某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個月，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
被告人賈某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省鄭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長郭付功
審判員張彥鵬
審判員石海濱
裁判日期
二0一一年九月八日
書記員
書記員丁晨浩
