審理法院：通?？h人民法院
案 號(hào)：（2017）云0423刑再2號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-02-05
審理經(jīng)過(guò)
云南省通?？h人民檢察院指控原審被告人錢某、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，本院于2017年9月30日作出（2017）云0423刑初79號(hào)刑事判決，該判決發(fā)生法律效力。2017年11月20日本院決定對(duì)本案進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。通?？h人民檢察院指派檢察員高娟、劉某1出庭履行職務(wù)，原審被告人白某9到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
本院原審認(rèn)定：
1、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1，經(jīng)事先預(yù)謀，從曲靖市師宗縣彩云鎮(zhèn)通過(guò)被告人郭某2購(gòu)買煙葉25噸，運(yùn)到臨滄市臨翔區(qū)博尚鎮(zhèn)永泉村張良才家木材加工廠處，在被告人王某3的幫助下銷售。全部煙葉涉案價(jià)值人民幣約45萬(wàn)元。
2、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1、錢某4，經(jīng)事先預(yù)謀，從紅河州瀘西縣白水鎮(zhèn)向李某1、楊某1、楊某2等煙農(nóng)購(gòu)買煙葉約15噸，運(yùn)到臨滄市臨翔區(qū)圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村原公路管理站，在被告人楊某5幫助下銷售。全部煙葉涉案價(jià)值人民幣約27萬(wàn)元。
3、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1，經(jīng)事先預(yù)謀，從曲靖市馬龍縣馬鳴鎮(zhèn)瓦窯村通過(guò)被告人陳某6購(gòu)買煙葉約16.1噸，其中8噸運(yùn)至玉溪市元江縣那某，在被告人岳某7、白某8、白某9的幫助下銷售，涉案價(jià)值人民幣約152000元；另8.1噸煙葉運(yùn)到臨滄市臨翔區(qū)博尚，在被告人王某3的幫助下銷售，涉案價(jià)值人民幣153900元。
4、2017年2月16日，經(jīng)工作，偵查民警在玉溪市澄江縣右所鎮(zhèn)右所村被告人蘇某10家中，查獲打好包的初烤煙葉4108公斤、手工壓包機(jī)一臺(tái)、打包專用木箱一個(gè)。查獲的4108公斤煙葉系被告人蘇某10擺放于澄江縣右所鎮(zhèn)右所村自家家中，準(zhǔn)備出售；其中2.3噸煙葉來(lái)源于被告人錢青。經(jīng)玉溪市發(fā)展和改革委員會(huì)價(jià)格認(rèn)證中心認(rèn)定：價(jià)值人民幣為126485元。
5、2016年9月至10月期間，被告人錢青、沈某1經(jīng)事先預(yù)謀后，在云南省師宗縣彩云鎮(zhèn)長(zhǎng)街村，向劉某5等十余戶農(nóng)戶收購(gòu)煙葉10余噸后運(yùn)至云南省臨滄市，后二被告人將上述煙葉進(jìn)行銷售。全部煙葉價(jià)值人民幣約20余萬(wàn)元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
1、被告人錢青的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年6、7月份，其和沈某1、錢某4商量一起賣烤煙，其和沈某1負(fù)責(zé)找貨源、出資金，錢某4負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)氐匿N售。其和沈某1給了錢某42萬(wàn)元打點(diǎn)關(guān)系，但錢某4一直未能找到收購(gòu)合同。（1）在中秋節(jié)前三、四天，其和沈某1以18-27元每公斤不等的價(jià)格通過(guò)郭某2購(gòu)買煙葉約25噸，并讓郭某2送至臨滄永泉村的一個(gè)木材廠，是王某3找的地點(diǎn)。這些煙葉基本由王某3賣出或負(fù)責(zé)找村民來(lái)買煙，王某3叫村民來(lái)買煙是每公斤提1元的手續(xù)費(fèi)。（2）2016年9月下旬，沈某1叫其去紅河州瀘西縣白水鎮(zhèn)聯(lián)系人買煙葉，后通過(guò)電話聯(lián)系，其和沈某1就向一個(gè)人購(gòu)買了約15噸煙葉并送至臨滄圈內(nèi)鄉(xiāng)的一個(gè)公路道班房，沈某1去接的車，后這些煙葉全部交給錢某4介紹的楊某5銷售，楊某5還付了8萬(wàn)元的煙款。楊某5每公斤提5、6元的手續(xù)費(fèi)。（3）2016年9月，其和沈某1通過(guò)陳某6購(gòu)買了16.4噸煙葉，其中8噸多（每公斤25元）送至永泉村木材廠，和通過(guò)郭某2購(gòu)買的那些煙葉一起賣出。另約8.4噸（每公斤25元）送至那某，放在白某8、白某9家，由他們銷售。岳某7在那某負(fù)責(zé)收錢、對(duì)賬，并說(shuō)好給岳某76000元，吃住、過(guò)路費(fèi)等費(fèi)用報(bào)賬。（4）其還向散戶買了2.3噸煙葉賣給蘇某10，并送至蘇某10家中及被告人錢青辨認(rèn)出錢某4、蘇某10、陳某6，“老王”是王某3，楊某5是在圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村幫忙賣煙的人，白某8是元江縣那諾鄉(xiāng)的一個(gè)村的副主任等事實(shí)。（5）2016年9月份，其和沈某1到師宗縣彩云鎮(zhèn)找到劉某5，讓他找到煙葉后拉到臨滄，20多元一公斤，劉某5同意。之后劉某5就拉煙葉到臨滄市，沈某1說(shuō)這些煙葉都由當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)村主任賣到煙站了，沈某1讓其轉(zhuǎn)了8萬(wàn)元給劉某5等事實(shí)。
2、被告人沈某1的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年8月份，其和錢青、錢某4商量賣煙葉，其和錢青負(fù)責(zé)找煙葉，錢某4負(fù)責(zé)找交煙合同。其和錢青給了錢某42萬(wàn)元打點(diǎn)關(guān)系，但錢某4一直未找到交煙合同。（1）2016年9月至10月，其和錢青聯(lián)系郭某2，讓他在師宗找煙葉。郭某2拉了兩車煙葉共20多噸，并送至永泉村的木材廠。這些煙葉基本由王某3找農(nóng)戶來(lái)買。（2）在圈內(nèi)鄉(xiāng)時(shí)，是錢青打電話說(shuō)錢某4找到合同，也找到銷售的人，其跟著去看了地點(diǎn)，下貨時(shí)去看了一下。（3）其和錢青通過(guò)陳某6購(gòu)買了煙葉，拉到永泉村的木材廠，和通過(guò)郭某2購(gòu)買的煙葉一起賣出。后錢青跟其說(shuō)陳某6還拉了幾車煙葉到元江縣那某，我們聯(lián)系了白某9，由他把煙葉交到煙站。錢青還叫岳某7到那某幫忙交煙及被告人沈某1辨認(rèn)出“老王”是王某3等事實(shí)。（4）2016年8月至10月期間，其和錢青到師宗縣彩云鎮(zhèn)找到劉某5，說(shuō)好找煙葉和運(yùn)輸煙葉由劉某5負(fù)責(zé)，價(jià)格在22-23元一公斤。之后是錢青與劉某5聯(lián)系，聽(tīng)錢青說(shuō)付了15萬(wàn)元給劉某5等事實(shí)。
3、被告人郭某2的供述，證實(shí)2016年9月，沈某1、錢青聯(lián)系其說(shuō)他們?cè)谂R滄弄了收購(gòu)合同，有煙葉的話拉給他們，運(yùn)費(fèi)自己出，路上的風(fēng)險(xiǎn)自己承擔(dān)，每次要幾噸。其約袁某1等幾家人，分兩次共湊了約25噸煙葉并送至博尚鎮(zhèn)的那個(gè)木材廠，收到煙款15萬(wàn)元。之后就未收到煙款，其到通海找到錢青、沈某1要錢，他們寫(xiě)了一張欠款45萬(wàn)元的借條等事實(shí)。
4、被告人王某3的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年10月，其認(rèn)識(shí)沈某1后，沈某1讓其找煙葉的交售合同，每公斤給3元，其同意了，及跟沈某1一起的還有錢青。之后，其還幫忙找了村子里的木材廠用于堆放煙葉。其未找到交煙合同，跟沈某1說(shuō)好從拉煙葉那天開(kāi)始算，其每天有100元的工錢，一直到煙葉全部賣掉共有七天。期間其還叫村里的人去木材廠買煙葉，之后，其用其妻李某2改的銀行卡分兩次共轉(zhuǎn)賬35000元的煙款給沈某1及被告人王某3辨認(rèn)出郭某2是拉煙葉來(lái)的人，沈某1、錢青均是來(lái)賣煙的人。且被告人王某3當(dāng)庭承認(rèn)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)。
5、被告人錢某4的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年8月份，其和錢青、沈某1說(shuō)好，其在臨滄市這邊找交煙合同，沈某1他們從曲靖那邊買煙葉來(lái)臨滄賣。后其收了2萬(wàn)元作為打點(diǎn)關(guān)系的費(fèi)用。2016年10月初，其幫忙聯(lián)系了“山雞”，由“山雞”提供了圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村的道班房堆放煙葉，錢青他們放了10多噸煙葉，賣煙的事情是錢青、沈某1直接和“山雞”談及被告人錢某4辨認(rèn)堆放煙葉的地點(diǎn)的情況；辨認(rèn)出錢青、沈某1、郭某2。楊某5是“山雞”等事實(shí)。
6、被告人楊某5的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年8月份左右，其認(rèn)識(shí)了錢某4，錢某4問(wèn)其是否能找到合同，后其找了16噸左右的交煙合同。2016年9月份期間，錢某4介紹錢青給其認(rèn)識(shí)，其帶著錢青他們?nèi)タ炊逊艧熑~的地點(diǎn)，選定了圈內(nèi)鄉(xiāng)斗閣村的道班房。其與錢青談好每公斤提4.5元，總共交了16噸多的煙葉。期間，錢青說(shuō)他叫了一個(gè)人過(guò)來(lái)結(jié)算，之后有一個(gè)30歲左右的人帶著五、六個(gè)人找其結(jié)算，其拿了8萬(wàn)元交給這個(gè)人，他們還寫(xiě)了收條。除了農(nóng)戶每公斤提2元，其自己每公斤提2.5元，其拿了4萬(wàn)元。戴帽子的男子每次和錢青一起來(lái)，應(yīng)該是和錢青合伙的及被告人楊某5辨認(rèn)出馬某1、馬某2、楊某1是來(lái)找其拿錢的人，其中馬某2參與拉煙到斗閣村；辨認(rèn)出錢青、錢某4，沈某1是和錢青一起來(lái)的人等事實(shí)。
7、被告人陳某6的供述，證實(shí)2016年8月份，沈某1聯(lián)系其說(shuō)要買煙葉，后其和沈某1、錢青說(shuō)好由其將煙葉拉到他們指定的地點(diǎn)，路上的安全自己負(fù)責(zé)，運(yùn)費(fèi)自己出。如果是其他農(nóng)戶的煙葉，每公斤給其1元的費(fèi)用。其分兩次共拉了8噸左右的煙葉到元江縣那某，由錢青、岳某7接收煙葉，按每公斤26元的價(jià)格計(jì)算，其他農(nóng)戶的煙葉另給了其每公斤1元的費(fèi)用。錢青共付了其12.5萬(wàn)元；第三次，其和村子里的農(nóng)戶湊了8.1噸煙葉，用貨車?yán)僚R滄博尚鎮(zhèn)的一個(gè)木材加工廠，按每公斤25元（不含給其的1元）的價(jià)格計(jì)算，錢青打了23000元給其，就聯(lián)系不上了等事實(shí)。
8、被告人岳某7的供述及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年9月初，錢青、沈某1說(shuō)他們?cè)谠h那某找了交煙合同，讓其去那某住著，等煙葉交了后，其負(fù)責(zé)收錢、對(duì)賬，把錢打到他們指定的賬戶，其答應(yīng)了。之后，白某8負(fù)責(zé)交煙葉，其就和白某8對(duì)接交煙葉和拿錢的事情。其還和錢青說(shuō)好其每天有300元的工錢，住宿、吃飯等費(fèi)用由錢青他們報(bào)銷，錢青還說(shuō)白某8那里每公斤提3元。陳某6第一次拉了800多公斤下在白某8家賣飼料那里，白某8賣后拿了2萬(wàn)元給其；因?yàn)榘啄?家那里擺放煙葉不方便，陳某6第二次拉了7噸左右的煙葉就下在白某9修摩托車那里，煙葉還是由白某8負(fù)責(zé)交。這些煙葉由白某9交了五六百公斤并轉(zhuǎn)了2萬(wàn)元多元給其，由白某8交了一些。之后煙葉還剩的多，怎么處理的其就不知道了。其在那某共收到煙款14萬(wàn)多，其中付10萬(wàn)元給陳某6，其余的按錢青說(shuō)的付給其他人。前后共計(jì)20天，合6千元的報(bào)酬，錢青也未付及被告人岳某7辨認(rèn)出白某9、陳某6、沈某1，白副主任是白某8等事實(shí)。
9、被告人白某8的供述，證實(shí)2016年9月，岳某7、沈某1和錢青問(wèn)其是否有交煙合同。其先后用自家的合同幫錢青他們交了11.4噸煙葉進(jìn)那諾煙站，全部交了234000元，其提成得到26800元，剩余的錢都交給了岳某7及其當(dāng)庭承認(rèn)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)等情況。
10、被告人白某9的供述，證實(shí)2016年9月，錢青、沈某1、岳某7找到其，問(wèn)是否能找到交煙合同。后說(shuō)好由錢青他們將煙葉拉來(lái)，其負(fù)責(zé)找合同交售，從開(kāi)始拉煙葉那天起算，其每天有200元的工錢，拉來(lái)的煙葉堆放在其修摩托車旁邊的房子里。先后拉了7噸多的煙葉來(lái)，其找村委會(huì)現(xiàn)主任要交煙合同，之后拿到了白某2、李某3最、王某三戶的交煙合同，交了1噸多煙葉，又用這三戶的身份證辦的卡將5萬(wàn)多元煙款轉(zhuǎn)給岳某7。其拿到了5000元工錢及其當(dāng)庭承認(rèn)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)等情況。
11、被告人蘇某10的供述，證實(shí)2016年11月，其向曲靖人買了3張面包車的煙葉，共2噸左右，賣了幾百公斤后剩余的沒(méi)賣掉就放在其家新蓋的水泥房子里。后錢青等拉了一小卡車煙葉，約2噸多到其家，說(shuō)給其點(diǎn)費(fèi)用讓其幫忙賣。這些煙葉一直沒(méi)找到人買，過(guò)年前有些煙葉堆爛了，其弄了臺(tái)打包機(jī)將煙葉全部打包起來(lái)，共有84包，每包凈重50公斤，總重約4200公斤。之后這些煙葉被公安機(jī)關(guān)查獲等事實(shí)。
12、證人劉某2、劉某3、顏某等三十一人的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年9月至10月，郭某2在村子里約人一起拉煙葉到臨滄賣給兩個(gè)通某，郭某2作為中間人，組織大家將煙葉收攏一起拉出去賣及各家賣出煙葉的數(shù)量、價(jià)格及證人顏某辨認(rèn)出郭某2和錢青、沈某1是來(lái)買煙葉的通某等情況。
13、證人張某1、楊某3的證言，證實(shí)其家在博尚鎮(zhèn)永泉村有一塊空置的場(chǎng)地用來(lái)出租，其家也在里面做著木材加工。2016年9月底，有一個(gè)40多歲的男子來(lái)租場(chǎng)地，他說(shuō)他弄了點(diǎn)煙葉，要租場(chǎng)地中轉(zhuǎn)一下。這個(gè)人共拉了3次，大概有23噸左右煙葉等事實(shí)。
14、證人莊某的證言，證實(shí)王某3系其的舅舅。在2016年交煙期間，其交煙時(shí)見(jiàn)到王某3和兩個(gè)賣煙葉的老板在一起聊天，后那兩個(gè)老板讓其幫他們?cè)诮饽緩S看守?zé)熑~，等結(jié)束給點(diǎn)工錢。其在看守?zé)熑~期間，見(jiàn)到拉來(lái)三車煙葉，共二十多噸。王某3也會(huì)來(lái)解木廠看看情況等事實(shí)。
15、證人李某4的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)在2016年交煙期間，錢某4找其說(shuō)他們通海老鄉(xiāng)要拉煙葉來(lái)臨滄交售，并向其介紹了錢青、沈某1。沈某1還叫過(guò)其去拉煙葉，其喊著劉某4、李某5、李某6一起去，從博尚鎮(zhèn)永泉村的木材加工廠共拉了兩拖拉機(jī)到壩胡村岔路口及證人李華斌辨認(rèn)出沈某1、錢青是那兩個(gè)賣煙的通海人及辨認(rèn)出錢某4、博尚鎮(zhèn)永泉村張某1家木材加工廠是拉煙葉的地點(diǎn)的情況。
16、證人劉某4、李某5的證言，證實(shí)2016年交煙結(jié)束前幾天，劉某4、李某5、李某6跟著李某4一起到永泉村解木廠拉煙葉等事實(shí)。
17、證人楊某1的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年收煙期間，聽(tīng)李某1說(shuō)有通海的錢老板來(lái)買煙葉，其把自家的400公斤湊給李某1他們，共湊了十五、六噸煙葉拉到臨滄市圈內(nèi)鄉(xiāng)。后我們?nèi)フ义X老板要錢，當(dāng)?shù)貛湾X老板賣煙的人付了我們8萬(wàn)元，我們還寫(xiě)了一張收條，及其辨認(rèn)出楊某5是付錢給我們的那個(gè)人等事實(shí)。
18、證人李某1、楊某2等九人的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)李某1在村里傳話說(shuō)有煙葉的可以一起去賣，幾家人并給李某1，由他拉去臨滄賣給錢青及各自賣煙的數(shù)量、價(jià)格。后李某1等人去臨滄圈內(nèi)鄉(xiāng)要了8萬(wàn)元的煙款。證人李某1、馬某2、馬某1辨認(rèn)出楊某5是拿8萬(wàn)元給他們的人，證人楊某2辨認(rèn)出被告人錢青等事實(shí)。
19、證人刀新芝、楊某4、楊某5、何某1的證言，證實(shí)圈內(nèi)鄉(xiāng)煙葉工作站收購(gòu)煙葉的工作流程情況，及這幾年楊某5家未種植烤煙，2016年也未到煙站交過(guò)煙。楊某5未向何某2、何某1、楊某5借過(guò)交煙合同等事實(shí)。
20、證人陳某1、袁某2等十人的證言，證實(shí)2016年9月至10月期間，各家將煙葉賣給陳某6或由陳某6幫忙拉出去賣，及各自賣煙的數(shù)量、價(jià)格等事實(shí)。
21、證人陳某2的證言，證實(shí)陳某6是其的兒子。2016年9月，家里交剩的煙葉多，陳某6就拉著煙葉出來(lái)外邊賣，村子里的幾家人并一起拉出來(lái)賣給兩個(gè)通某等事實(shí)。
22、證人鄧某、侯某,4的證言，證實(shí)陳某6向鄧某、侯某,4借錢，并聽(tīng)陳某6說(shuō)通海的煙老板差他錢。2016年9月，陳某6開(kāi)車?yán)钅?4去元江，車上裝著煙葉，一個(gè)胖子開(kāi)著車牌號(hào)為云Ｆ×××××的長(zhǎng)安越野帶路到那某下煙葉，有八九百公斤等事實(shí)。
23、證人白某3、白某4的證言，證實(shí)白某3、白某4在2016年沒(méi)賣過(guò)煙葉，家里也未種植。白某9借過(guò)白某4的身份證等事實(shí)。
24、證人倪某的證言，證實(shí)其系元江縣那諾鄉(xiāng)者黨村的主任，上一屆的主任是白某9。2016年收購(gòu)烤煙期間，白某9來(lái)村委會(huì)要過(guò)交煙合同，說(shuō)已經(jīng)跟4家人說(shuō)好了，讓他去交煙。后其讓烤煙員看了一下，這4家人確實(shí)有栽煙面積，共102畝，其就把這102畝的交煙合同給白某9了，拿了白某2、白者德、王某、李某3最這4戶的交煙綁定的銀行卡給他等事實(shí)。
25、證人劉某5的證言，證實(shí)2016年9月，錢青和沈某1找到其，錢青說(shuō)把煙葉拉到臨滄后25元一公斤，其同意了。其就約村子里邵某等六人一起拉煙葉到臨滄賣給錢青，其聯(lián)系了一輛四橋車裝煙，共有20多家人拉煙葉來(lái)將車裝滿，大概有十六七噸。錢青只付了其15萬(wàn)元的煙款及沈某1和錢青應(yīng)該是合伙做煙葉生意的等事實(shí)。
26、證人劉某6、邵某等八人的證言，證實(shí)2016年9月至10月期間，劉某5在村子里約人一起拉煙葉出去賣，聽(tīng)說(shuō)是拉去臨滄賣，共有二十多家人，大概有十多噸煙葉及各家賣出煙葉的數(shù)量等事實(shí)。
27、證人左某的證言，證實(shí)2016年收烤煙期間，劉某5與劉某6等人說(shuō)起剩余煙葉怎么處理，說(shuō)好由劉某5負(fù)責(zé)拉出去賣。事后其聽(tīng)說(shuō)村子里有二十多家人將煙葉交給劉某5拉去臨滄賣等事實(shí)。
28、錢青、沈某1銀行賬戶交易明細(xì)賬，借條，證實(shí)錢青、沈某1與郭某2之間資金往來(lái)情況及由錢青、沈某1出具了一張向郭某2借款45萬(wàn)元的借條等事實(shí)。
29、收條，證實(shí)楊某2等人收到楊某5付給的8萬(wàn)元等事實(shí)。
30、銀行交易記錄，證實(shí)錢青、沈某1與陳某6、劉某5間的資金往來(lái)情況；岳某7與陳某6、白某8、李某3最、王某、白某2的賬戶間資金往來(lái)情況。
31、澄江縣煙草專賣局煙葉違法案件磅碼單、云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站檢測(cè)報(bào)告、玉溪市發(fā)展和改革委員會(huì)玉發(fā)改價(jià)認(rèn)[2017]31號(hào)價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書(shū)，證實(shí)經(jīng)稱量，從被告人蘇某10處查獲的煙葉凈重4108公斤；經(jīng)鑒定，查獲的4108公斤初烤煙葉有等級(jí)煙葉占60%，無(wú)使用價(jià)值煙葉占40%，共計(jì)價(jià)值人民幣126485元。
32、扣押決定書(shū)、扣押筆錄、發(fā)還清單及照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法處理涉案物品的情況。
33、戶口證明，證實(shí)十一名被告人的身份情況，犯罪時(shí)均已達(dá)刑事責(zé)任年齡。
34、抓獲經(jīng)過(guò)、到案經(jīng)過(guò)，證實(shí)被告人王某3、岳某7、楊某5、陳某6、白某8、白某9均系經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭傳喚，主動(dòng)到案；被告人錢青、沈某1、郭某2、蘇某10、錢某4均系被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案等事實(shí)。
35、（2013）玉紅刑初字第448號(hào)刑事判決書(shū)、（2005）通刑初字第198號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)，證實(shí)被告人岳某7的前科情況。
36、其他物證、書(shū)證等證據(jù)。
上述證據(jù)，均系偵查機(jī)關(guān)依法定程序收集，并經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，真實(shí)、合法，足以認(rèn)定。
本院原審認(rèn)為，被告人錢青、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品之行為，侵犯了國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。本案中每起犯罪事實(shí)均系二人以上共同故意犯罪，因此十一名被告人均系共同犯罪。被告人錢青、沈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。被告人王某3、岳某7、楊某5、陳某6、白某8、白某9主動(dòng)投案并如實(shí)供述其所犯罪行，系自首，依法可從輕或減輕處罰。被告人錢青、沈某1、郭某2、蘇某10、錢某4到案后如實(shí)供述其所犯罪行，系坦白，依法可從輕處罰。被告人岳某7在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控各被告人的犯罪罪名、情節(jié)成立，本院予以確認(rèn)。公訴機(jī)關(guān)指控的第二、三起犯罪事實(shí)及補(bǔ)充起訴的事實(shí)中，關(guān)于對(duì)煙葉價(jià)格及數(shù)量的認(rèn)定，結(jié)合全案證據(jù)，應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則，按照就低原則認(rèn)定，故指控的第二起犯罪事實(shí)中，煙葉數(shù)量為15噸，涉案價(jià)值為27萬(wàn)元；指控的第三起犯罪事實(shí)中，運(yùn)到元江的8噸煙葉涉案價(jià)值為152000元。運(yùn)至臨滄市臨翔區(qū)博尚的8.1噸煙葉涉案價(jià)值為153900元；補(bǔ)充起訴的事實(shí)中，煙葉數(shù)量為10余噸，涉案價(jià)值為20余萬(wàn)元。以上事實(shí)，本院予以變更。
被告人沈某1所提其未參與元江縣、圈內(nèi)鄉(xiāng)的煙葉買賣及補(bǔ)充起訴事實(shí)部分的辯解意見(jiàn)，與本案案情不符，本院不予采納。辯護(hù)人王成所提關(guān)于被告人郭某2的涉案金額認(rèn)定過(guò)高，郭某2不認(rèn)識(shí)的煙農(nóng)和自己跟車去出售煙葉的煙農(nóng)所銷售的煙葉數(shù)量，不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)的辯護(hù)意見(jiàn)，因被告人郭某2在共同犯罪中起幫助作用，其作為中間人積極聯(lián)系雙方并負(fù)責(zé)運(yùn)送煙葉、收煙款，其應(yīng)對(duì)該起犯罪事實(shí)中的全部煙葉擔(dān)責(zé)，故對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。辯護(hù)人陳興昌所提被告人錢某4的犯罪情節(jié)輕微，應(yīng)免除處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，與本案案情及相關(guān)法律規(guī)定不符，本院不予采納。辯護(hù)人楊紹達(dá)所提被告人楊某5非法獲利局限于工錢，屬情節(jié)嚴(yán)重的情形的辯護(hù)意見(jiàn)，因被告人楊某5與錢青等人成立共同犯罪，應(yīng)對(duì)被告人楊某5的行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，故對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。辯護(hù)人楊雄顯所提被告人岳某7的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見(jiàn)，因本案中被告人岳某7明知錢青等人從事煙葉買賣活動(dòng)并用他人的交煙卡將煙葉賣進(jìn)煙站，其參與其中，其的行為侵犯了煙草專賣合同的相對(duì)性、國(guó)家專營(yíng)專賣權(quán)，同時(shí)其具有非法經(jīng)營(yíng)的主觀故意，滿足非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，故對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納；所提指控的事實(shí)中煙葉未能售完，不能按全部煙葉計(jì)算價(jià)值的意見(jiàn)，因被告人岳某7非法經(jīng)營(yíng)的行為針對(duì)的是8噸煙葉，是否銷售完畢，并不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定，故對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。辯護(hù)人張某2所提被告人蘇某10具有自首的意見(jiàn)，因被告人蘇某10冒充他人到公安機(jī)關(guān)詢問(wèn)案情被識(shí)破后才如實(shí)供述，其不具有投案的主動(dòng)性，故不構(gòu)成自首，對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。各辯護(hù)人所提其余辯護(hù)意見(jiàn)的有理部分，本院已經(jīng)考慮。
本院認(rèn)為
為維護(hù)國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十七條第一、三款，第七十七條第一款，第六十九條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷云南省紅塔區(qū)（2013）玉紅刑初字第448號(hào)刑事判決中對(duì)罪犯岳某7宣告緩刑三年零六個(gè)月的執(zhí)行部分。
二、被告人錢青犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年零三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2022年12月10日止。注：自2016年11月25日至2016年12月13日的刑期已折抵，共折抵19天。）
三、被告人沈某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年零三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。（罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2022年11月1日止。注：自2016年11月25日至2017年1月21日的刑期已折抵，共折抵58天。）
四、被告人岳某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零二個(gè)月，并處罰金人民幣三千元，加前罪非法買賣槍支罪有期徒刑三年，總和刑期四年零二個(gè)月，罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年零六個(gè)月，罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2020年7月22日止。注：自2013年6月14日至2013年7月4日的刑期已折抵，共折抵21天。）
五、被告人王某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。（罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
六、被告人郭某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
七、被告人錢某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
八、被告人楊某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
九、被告人陳某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。（罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
十、被告人白某8犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
十一、被告人白某9犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
十二、被告人蘇某10犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。（罰金限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
十三、現(xiàn)暫存于云南省煙草煙葉公司的煙葉4108kg交由云南省煙草煙葉公司處理，所得款項(xiàng)上繳國(guó)庫(kù)；現(xiàn)暫存于通?？h煙草專賣局的的手工壓包機(jī)一臺(tái)，打煙包專用木箱一個(gè)，由通?？h煙草專賣局依法沒(méi)收銷毀；隨案移送的筆記本一本，附卷保存。
再審中，通海縣人民檢察院認(rèn)為，一審認(rèn)定被告人白某9犯非法經(jīng)營(yíng)罪定性準(zhǔn)確，適用法律錯(cuò)誤，建議再審法院予以改判。
原審被告人白某9對(duì)原審認(rèn)定其犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)未提出異議，坦白了其因犯貪污罪被宣告緩刑，非法經(jīng)營(yíng)罪系其在貪污罪被宣告緩刑前沒(méi)有判決之罪。提出其家中上有老下有小，家庭負(fù)擔(dān)較重，要求從輕判處。
經(jīng)再審查明的事實(shí)與原審查明事實(shí)一致。再審中發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)有云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民檢察院元檢刑訴[2016]79號(hào)起訴書(shū)；云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院（2016）云0428刑初77號(hào)刑事判決書(shū)；（2016）云0428刑執(zhí)125號(hào)執(zhí)行通知書(shū)。原審證據(jù)，經(jīng)再審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，被告人白某9未提出異議，并對(duì)原審及再審證據(jù)予以認(rèn)可，內(nèi)容真實(shí)合法，本院再審予以認(rèn)定。
本院再審認(rèn)為，對(duì)原審認(rèn)定被告人錢青、沈某1、郭某2、王某3、錢某4、楊某5、陳某6、岳某7、白某8、白某9、蘇某10違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品之行為，侵犯了國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)、情節(jié)，符合法律規(guī)定，再審予以維持。
《中華人民共和國(guó)刑法》第七十七條第一款規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”原審對(duì)被告人白某9犯非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行審理時(shí)，沒(méi)有撤銷其犯貪污罪的緩刑屬適用法律錯(cuò)誤，再審予以更正。綜上所述，為維護(hù)國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十七條第一、三款，第七十七條第一款，第六十九條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條，《關(guān)于適用的解釋》第三百八十三條、第三百八十四條、第三百八十五條、第三百八十九條第一款（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持本院（2017）云0423刑初79號(hào)刑事判決的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三項(xiàng)，即撤銷云南省紅塔區(qū)（2013）玉紅刑初字第448號(hào)刑事判決中對(duì)罪犯岳某7宣告緩刑三年零六個(gè)月的執(zhí)行部分；被告人錢青犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年零三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人沈某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年零三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人岳某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零二個(gè)月，并處罰金人民幣三千元，加前罪非法買賣槍支罪有期徒刑三年，總和刑期四年零二個(gè)月，罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年零六個(gè)月，罰金人民幣三千元；被告人王某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；被告人郭某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人錢某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人楊某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人陳某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；被告人白某8犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；被告人蘇某10犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元；現(xiàn)暫存于云南省煙草煙葉公司的煙葉4108kg交由云南省煙草煙葉公司處理，所得款項(xiàng)上繳國(guó)庫(kù)；現(xiàn)暫存于通海縣煙草專賣局的的手工壓包機(jī)一臺(tái)，打煙包專用木箱一個(gè)，由通海縣煙草專賣局依法沒(méi)收銷毀；隨案移送的筆記本一本，附卷保存。
二、撤銷云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院（2016）云0428刑初77號(hào)刑事判決中對(duì)罪犯白某9宣告緩刑一年的執(zhí)行部分。
三、撤銷本院（2017）云0423刑初79號(hào)刑事判決的第十一項(xiàng)，即被告人白某9犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元中對(duì)罪犯白某9宣告緩刑一年零六個(gè)月的執(zhí)行部分。
四、被告人白某9犯貪污罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣壹拾萬(wàn)元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。數(shù)罪并罰總和刑期二年，罰金人民幣壹拾萬(wàn)零叁仟元，決定執(zhí)行有期徒刑一年零三個(gè)月，并處罰金人民幣壹拾萬(wàn)零叁仟元。（罰金限判決生效后繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年5月1日止）。
五、被告人白某9退繳在元江縣人民檢察院的贓款人民幣貳萬(wàn)玖仟壹佰元予以沒(méi)收。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向玉溪市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長(zhǎng)朱亞芹
審判員楊春紅
人民陪審員李本勇
裁判日期
二〇一八年二月五日
書(shū)記員
書(shū)記員黃琪雅
