審理法院：華坪縣人民法院
案 號：（2015）華刑初字第149號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
華坪縣人民檢察院指控：2013年1月至2015年3月8日期間，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草許可證的情況下，在華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街“錦超禮品店”非法經營卷煙。2015年3月8日，華坪縣公安局在“錦超禮品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于華坪縣中心鎮(zhèn)龍泉路38號的出租房內，查獲卷煙434.10條及9盒煙絲。經鑒定，434.10條卷煙及9盒煙絲的總價格為223800.00元。被告人胡某甲系經華坪縣公安局傳喚到案；被告人胡某乙于2015年4月14日到華坪縣公安局投案自首。
公訴機關認為，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草專賣許可證的情況下，非法經營卷煙的行為，符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人胡某甲、胡某乙在共同犯罪中，均起主要作用，應依照《中華人民共和國刑法》第二十五條、第二十六條的規(guī)定處罰。被告人胡某乙犯罪后投案自首，應根據《中華人民共和國刑法》第六十七條的規(guī)定處罰。
被告人胡某甲對公訴機關指控其犯非法經營罪的事實及罪名無異議，請求從輕處罰。
辯護人趙辰成辯護意見：1、被告人胡某甲構成非法經營罪無異議，但其主管惡性不大，危害后果不嚴重。2、根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理煙草專賣品等刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規(guī)定，非法經營罪應以經營數額和違法所得作為定罪量刑的主要依據。在本案中，偵查機關查獲的總價值為223800元的434.10條卷煙及9盒煙絲是被告人胡某甲、胡某乙的庫存香煙，并非經營數額或違法所得。對于具體的經營數額和違法所得在本案中并未查明，故對被告人胡某甲的經營數額和違法所得公訴機關的認定屬事實不清、證據不足。3、被告人胡某甲無犯罪記錄，有立功表現，認罪態(tài)度好，具有悔罪表現。案發(fā)后被告人胡某甲主動供述了同案犯胡敏麗的犯罪事實，讓胡某乙到華坪縣公安局自首，具有立功表現。被告人胡某甲上有年邁多病的父母，下有在校讀書的子女，其是家中的主要經濟支柱。綜上，建議法庭對被告人胡某甲從輕、減輕處罰，判處緩刑。
被告人胡某乙對公訴機關指控其犯非法經營罪的事實及罪名無異議，請求從輕處罰。
辯護人趙勇辯護意見：對公訴機關指控被告人胡敏麗犯非法經營罪無異議。被告人胡某乙經營的香煙是從其住處和錦超禮品店查獲的，這些香煙已全部被沒收了，且是準備賣還未賣出的庫存，本案的銷售數額和違法所得不清楚。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理煙草專賣品等刑事案件應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人的犯罪行為屬于一般情節(jié)。被告人賣的煙都是正規(guī)渠道來的，大部分是真煙。被告人上有老下有小，認罪態(tài)度較好，系初犯，有悔罪表現，有自首情節(jié)，故建議對被告人胡某乙判處一年有期徒刑，并適用緩刑。
經審理查明：2013年1月至2015年3月8日期間，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草許可證的情況下，在華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街85號-2號商鋪“錦超禮品店”非法經營卷煙。2015年3月8日，華坪縣公安局在“錦超禮品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于華坪縣中心鎮(zhèn)龍泉路38號出租房內，查獲卷煙434.10條及9盒煙絲。經鑒定，434.10條卷煙及9盒煙絲的總價格為223800.00元。被告人胡某甲系經華坪縣公安局傳喚到案；被告人胡某乙于2015年4月14日到華坪縣公安局投案自首。認定上述事實的證據有：
1、戶口證明、前科證明、結婚登記審查處理表、審查處理結果、結婚登記申請書，證實二被告人均達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，無前科，二被告人系夫妻關系；
2、受案登記表、到案經過，證實案件系公安機關日常工作中發(fā)現，被告人胡某甲無自首情節(jié)，被告人胡某乙系投案自首；
3、個體工商戶登記基本信息、華坪縣煙草專賣局證明，證實華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街85號-2號商鋪的工商登記經營者是王菊華，經營范圍是日用百貨零售，“錦超禮品店”無煙草專賣零售許可證；
4、檢查筆錄、搜查筆錄，證實公安機關依法對被告人經營的“錦超禮品店”及被告人租住的房屋進行了檢查、搜查；
5、扣押決定書、扣押清單、涉案卷煙委托保管清單，證實華坪縣公安局經偵大隊依法扣押了涉案的434.10條卷煙及9盒煙絲，并委托云南省華坪縣煙草專賣局保管；
6、辨認筆錄，證實經王某某辨認，被告人胡某甲、胡某乙是錦超禮品店的店主，經胡某某、夏某某辨認，被告人胡某甲、胡某乙就是在錦超禮品店賣煙的人；
7、現場辨認、指認照片，證實被告人對其非法經營卷煙的地點及被查獲的卷煙進行了指認、辨認并拍照固定；
8、價格鑒定結論書，證實經華坪縣發(fā)展和改革局鑒定，涉案的434.10條卷煙及1300克煙絲價格為223800元；
9、證人王某甲證言，證實2015年3月8日，其在錦超禮品店買到假煙，要求店主換煙未果的情況下打電話給煙草公司，后來煙草公司的工作人員就到煙店進行調查的事實；
10、證人王某某證言，證實其將一個鋪面租給胡某甲夫婦經營副食，用的是其以前辦理的營業(yè)執(zhí)照，經營范圍主要是小百貨，被告人無煙草專賣許可證在店里賣煙的事實。
11、證人熊某某、劉某某證言，證實胡某乙夫婦沒有煙草專賣許可證，他們使用的發(fā)票是用劉某某的稅務登記證開具的；
12、胡某某、夏某某、黃某某、王某乙、廖某某、魯某證言，證實其均到“錦超禮品店”購買過香煙；
13、被告人胡某甲、胡某乙供述及辯解，證實其夫婦經營的“錦超禮品店”自2012年以來一直在賣煙，無煙草專賣許可證，店里出售的香煙是回收回來的，白天由胡某乙在店里賣，晚上由胡某甲在店里賣。
公訴機關出示的上述證據，經質證，被告人胡某甲、胡某乙，其辯護人趙辰成、趙勇均無異議。
經本院審查認為，公訴機關出示的上述證據，證明內容清楚、證據間能相互印證、且來源合法，本院予以采信。
本院認為，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草專賣許可的情況下，非法經營卷煙，經營卷煙數額達223800元，屬情節(jié)嚴重，其行為已觸犯了刑律，均構成非法經營罪。且犯罪事實清楚，證據確實、充分，應依法予以懲處。在共同犯罪中，被告人胡某甲、胡某乙均起主要作用。被告人胡某乙犯罪后自動投案并如實供述犯罪事實，具有自首情節(jié)，依法從輕或者減輕處罰。鑒于二被告人在案發(fā)后及庭審中認罪態(tài)度較好，有認罪悔罪表現，且積極繳納罰金，可酌定從輕處罰。公訴機關的公訴意見及辯護人的部分辯護意見，本院予以采納。
據此，本院根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第二十五條、第二十六條、第五十二條、第六十一條、第六十七條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：
一、被告人胡某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000.00元（已繳納）。［刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二o一五年三月九日起至二o一八年三月八日止］
二、被告人胡某乙犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑，緩刑考驗期為三年，并處罰金人民幣10000.00元（已繳納）。[緩刑考驗期從判決確定之日起計算]
三、涉案卷煙434.10條及煙絲9盒，依法予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可于接到判決書第二日起十日內，向本院提交上訴狀及副本一式六份，上訴于云南省麗江市中級人民法院。
審判人員
審判長王魯祥
審判員楊德玉
人民陪審員任強
二o一五年十二月十六日
書記員王紹瓊
