審理法院： 惠州市中級人民法院
案 號： （2017）粵13刑終447號
案件類型： 刑事
案 由： 強奸罪
裁判日期： 2018-03-16
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內(nèi)容請點擊強奸罪。
審理經(jīng)過
惠州市惠陽區(qū)人民法院審理惠州市惠陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人鐘某1、何某2犯強奸罪一案，于2017年8月29日作出（2017）粵1303刑初137號刑事判決。宣判后，惠州市惠陽區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年2月1日不公開開庭審理了本案。廣東省惠州市人民檢察院指派檢察員馮石泉、代理檢察員林潔薇出庭履行職務(wù)，原審被告人何某2及其辯護人劉湖森、鐘丹律師，原審被告人鐘某1及其曾健君律師到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：2016年10月20日0時許，被告人鐘某1與被告人何某2在惠州市惠陽區(qū)淡水哈曼酒吧喝酒，期間，被告人鐘某1通過微信找來之前認識的被害人陳某。當(dāng)日3時許，被告人鐘某1、何某2與被害人陳某一起離開酒吧。離開時，由被告人鐘某1駕駛其名下的粵Ｌ×××××小型轎車搭乘被害人陳某（坐在副駕駛座）及被告人何某2（坐在后排座）往惠州市惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)方向行駛。車輛行駛過程中，被害人陳某發(fā)現(xiàn)車輛駛離淡水就要求被告人鐘某1往回開，并用車上裝飾品劃破車窗玻璃。被告人鐘某1不理會被害人陳某的反抗，繼續(xù)將車開至惠州市惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇產(chǎn)徑村委會坑塘村隆勝農(nóng)莊附近偏僻處。停好車后，被告人鐘某1、何某2想與被害人陳某發(fā)生性關(guān)系，就讓被害人陳某坐到后排座位上去，被告人何某2走到一邊吸煙等候。被告人鐘某1先行上去小車后排座，脫去自己與被害人的衣服，在被害人陳某挎包里找來一個避孕套，想強行與被害人陳某發(fā)生性關(guān)系，但因醉酒導(dǎo)致生理原因未能得逞。之后，被告人鐘某1再從被害人陳某挎包里找來一個避孕套給被告人何某2。被告人何某2也上到小車后排座想與被害人陳某發(fā)生性關(guān)系，但同樣因醉酒未能與被害人陳某發(fā)生關(guān)系。
2016年10月21日20時40分許公安機關(guān)接被害人陳某報案后，于同年10月25日在惠州市惠陽區(qū)淡水街道辦相聚園露天酒吧抓獲被告人何某2，隨后將被告人鐘某1傳喚到案。
另查明，案發(fā)后兩被告人已賠償被害人陳某人民幣2萬元，取得被害人諒解。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：書證、物證，鑒定意見，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、證人證言，被害人陳述，被告人的供述，辨認筆錄等。據(jù)此認為，被告人鐘某1、何某2違背同一婦女意志，先后與其發(fā)生性關(guān)系，均因其意志以外的原因而未得逞，其行為均已構(gòu)成強奸罪（未遂）。鑒于被告人鐘某1、何某2通過家屬與被害人達成賠償協(xié)議并履行完畢，取得被害人的諒解，酌情對二被告人可以從輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人所犯罪名成立，惟指控本案的犯罪形態(tài)并據(jù)此提出的量刑建議，經(jīng)查，在案證據(jù)中未能有效提取檢出被害人陳某體內(nèi)被告人體液的STR分型，在已依法排除被告人庭前有罪供述的情況下，現(xiàn)有證據(jù)認定二被告人強奸既遂證據(jù)不足，本院依法對該指控予以糾正并對量刑建議不予采納。二被告人的辯解及辯護人的辯護意見，經(jīng)查：1、在案證據(jù)證實，二被告人在案發(fā)當(dāng)日凌晨利用車輛強行將被告人陳某載至案發(fā)地點，在力量對比上已對被害人形成了實際上的精神強制，同時被害人陳某在車上與被告人發(fā)生爭吵并進行有限的反抗，已以其行為明確表明了不愿意與二被告人同往陌生地點的意思表示，即使在排除被告人供述、無充分證據(jù)證實發(fā)生關(guān)系時陳某有明顯反抗的情況下，現(xiàn)有證據(jù)已足以認定二被告人有違背被害人意志的主觀故意；2、在案證據(jù)證實，本案案發(fā)地點在遠離被害人陳某生活的新圩鎮(zhèn)某偏僻地點，案發(fā)時被害人已無力自救，接受被告人的要求與其發(fā)生關(guān)系是被害人的唯一選擇，符合一般社會生活常理和心理預(yù)期，雖然被告人與被害人相互認識，但被害人在精神和力量遭受強制的前提下被迫與他人發(fā)生性關(guān)系，仍然違背其性自主的權(quán)利，與其發(fā)生性關(guān)系的行為符合強奸罪的構(gòu)成要件；3、刑法理論認為，在輪奸行為中，行為人均既遂或者一人既遂、其他未遂的，整個強奸行為仍然評價為既遂，反之則為未遂，本案中，被害人在案發(fā)后近42小時后方才報警，錯過了證據(jù)提取的最佳時機，同時鑒定意見亦未能檢出被害人體內(nèi)存在被告人體液STR分型的有效核心證據(jù)，在關(guān)鍵證據(jù)被依法排除且被告人均不否認有與被害人發(fā)生性關(guān)系事實的情況下，本院綜合二被告人案發(fā)前大量飲酒、行為人飲酒后有可能造成性機能失調(diào)的客觀實際，依法認定二被告人強奸未遂；故該辯解及辯護意見理由均不能成立，不予采納。
依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第二十三條、第二十五條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，作出判決：一、被告人鐘某1犯強奸罪（未遂），判處有期徒刑二年十個月。二、被告人何某2犯強奸罪（未遂），判處有期徒刑二年六個月。
二審請求情況
惠州市惠陽區(qū)人民檢察院提出抗訴意見：原審判決確有錯誤，審判程序嚴懲違法，適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。具體理由有：1、原審法院對被告人的庭前供述排除程序嚴重違法。原審法院排除有關(guān)證據(jù)時，未當(dāng)庭決定，再次開庭時也未宣布排除有關(guān)證據(jù)的決定，而是在判決中排除有關(guān)證據(jù)，且在被告人及其辯護人未能提供明確的線索或者材料，就決定適用有關(guān)證據(jù)排除程序的行為違法，違反最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十四條、第三十三條之規(guī)定，程序嚴重違法；2、原審法院對證據(jù)收集的合法性調(diào)查不充分，認定被告人的庭前供述為非法證據(jù)理由不能采信；3、原審法院沒有認定二被告人輪奸行為和認定強奸未遂，屬法律適用不當(dāng)。
惠州市人民檢察院支持抗訴認為，惠陽區(qū)人民檢察院抗訴正確，應(yīng)予以支持。具體理由有：1、原審法院在被告人及其辯護人未能提供明確的線索或者材料，在對相關(guān)證據(jù)收集的合法性調(diào)查不充分的情況下，就決定適用有關(guān)證據(jù)排除程序的行為，不符合相關(guān)規(guī)定；2、原審法院認定被告人的庭前供述為非法證據(jù)理由不成立。訊問被告人的過程沒有進行錄音錄像并非屬于非法證據(jù)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對非法證據(jù)排除的情形進行了明確的列舉。關(guān)于訊問沒有錄音錄像，在程序上雖然有瑕疵，偵查機關(guān)已補充說明，不屬于非法證據(jù)，且有相關(guān)證據(jù)能相互印證所證實的犯罪事實，應(yīng)當(dāng)依法被采信；3、原審法院沒有認定二被告人輪奸情節(jié)和認定強奸未遂，屬認定犯罪事實錯誤，法律適用不當(dāng)，導(dǎo)致量刑畸輕。
原審被告人鐘某1提出：公安機關(guān)對我有刑訊逼供及誘供行為，我在一審當(dāng)庭供述是事實。
原審被告人何某2提出：我在公安機關(guān)所作的供述不是事實，一審當(dāng)庭供述是事實；當(dāng)晚發(fā)生的事我不清楚。
原審被告人鐘某1辯護人提出辯護意見：原審判決依法排除兩被告人的庭前供述，是合法有效；現(xiàn)有證據(jù)不足以認定被告人犯強奸罪行為。
原審被告人何某2辯護人提出辯護意見：1、二原審被告人的庭前所有供述不能作為本案判決的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。上述供述均未進行同步錄音錄像，違反相關(guān)規(guī)定，另一方面，上述供述存在非法取證的情形，偵查機關(guān)提審二被告人的提訊證所記載的時間與訊問筆錄時間不一致，程序存在重大瑕疵，原審法院對上述供述依法予以排除；2、被害人陳某的陳述系孤證，不應(yīng)采信；3、原審被告人何某2事發(fā)后取得被害人的諒解。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足認定原審被告人何某2犯強奸罪，應(yīng)按照疑罪從無原則宣告無罪。
本院查明
經(jīng)審理查明：2016年10月20日凌晨1時許，原審被告人鐘某1、何某2在惠州市惠陽區(qū)淡水哈曼酒吧喝酒，期間，鐘某1通過微信找來之前認識的被害人陳某。當(dāng)日凌晨4時許，原審被告人鐘某1、何某2與被害人陳某一起離開酒吧，鐘某1駕駛其名下的粵Ｌ×××××小型轎車搭乘被害人陳某、何某2（兩人均坐在后排座）往惠州市惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)方向行駛，車輛行駛過程中，被害人陳某發(fā)現(xiàn)車輛駛離淡水就要求鐘某1往回開，跳到副駕駛座用車上玻璃裝飾品劃副駕駛座的車窗玻璃，并劃傷鐘某1的右手指，以迫使鐘某1答應(yīng)其要求，鐘某1不理會陳某的反抗，繼續(xù)將車開至惠州市惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇產(chǎn)徑村委會坑塘村隆勝農(nóng)莊附近偏僻處。停好車后，鐘某1、何某2欲與被害人陳某發(fā)生性關(guān)系，并威脅被害人陳某坐到后排座位上去，何某2在外面等候，鐘某1先行上去小車后排座，強行與被害人陳某發(fā)生了性關(guān)系，后鐘某1到外面，何某2到車上也強行與陳某發(fā)生了性關(guān)系，7時許，鐘某1開車載陳某（坐副駕駛座）、何某2（坐后排座）返回淡水。
2016年10月21日20時40分許，公安機關(guān)接被害人陳某報案后，于同年10月25日在惠州市惠陽區(qū)淡水街道辦相聚園露天酒吧抓獲原審被告人何某2，隨后讓何某2用電話勸原審被告人鐘某1投案，隨后鐘某1到公安機關(guān)接受調(diào)查。同年11月8日，二原審被告人通過家屬賠償被害人陳某人民幣2萬元，取得被害人諒解。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、受案登記表、立案決定書證實，公安機關(guān)于2016年10月21日20時40分接到被害人陳某報案后，于2016年10月25日受案，于次日決定對被害人陳某被強奸案立案偵查。
2、惠陽區(qū)公安分局刑事偵查大隊新圩中隊于2016-10-25出具《到案經(jīng)過》證實，公安機關(guān)于2016年10月21日20時40分許接被害人陳某報案后，經(jīng)調(diào)取交通治安卡口監(jiān)控記錄等分析發(fā)現(xiàn)，鐘某1、何某2有作案嫌疑，于同年10月25日22時許在惠州市惠陽區(qū)淡水街道辦相聚園露天酒吧抓獲原審被告人何某2，隨后，將原審被告人鐘某1傳喚到案。
3、惠州市公安局惠陽區(qū)分局調(diào)取證據(jù)通知書、通話記錄清單證實：（1）原審被告人鐘某1使用手機號碼158××××8572在2016年10月20日2時26分（通話6秒）、21時50分（通話4分19秒）、21日7時36分（通話1分1秒）、22日1時34分（通話35秒）四次主叫被害人陳某使用手機號碼182××××8773，雙方在10月21日20時32分有短信息聯(lián)系；（2）原審被告人鐘某1使用手機號碼158××××8572在2016年10月20日3時05分、39分、21日至25日與原審被告人何某2使用的手機號碼134××××1933有多次聯(lián)系記錄，其中在25日23時35分（通話1分37分）主叫何某2。
4、提取筆錄、扣押決定書、扣押清單證實，2016年10月21日23時許，公安機關(guān)從被害人陳某處提取其案發(fā)時所穿的白色連衣裙、黑色內(nèi)褲及粵Ｌ×××××機動車的登記證復(fù)印件一張（車主鐘某1，背面寫有黃雄，135××××2541、158××××8572）；當(dāng)月26日10時許，在惠陽區(qū)淡水鎮(zhèn)宏威汽車修理店提取了鐘某1名下粵Ｌ×××××轎車1部。原審被告人鐘某1當(dāng)庭予以確認上述登記證復(fù)印件。
5、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場方位圖、照片、提取痕跡、物證登記表證實：案發(fā)現(xiàn)場位于惠州市惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇產(chǎn)徑村委會坑塘村隆勝農(nóng)莊附近，現(xiàn)場位置的東西走向是一條村道，村道的東面是通往隆勝農(nóng)方向，西面是通往G205國道方向，村道的北面是一座山，現(xiàn)場位置的南面是一片果園，果園的西面是電鍍廠。
提取物證、痕跡情況：新圩派出所抓獲嫌疑人鐘某1發(fā)現(xiàn)其右手食指有小傷口，在粵Ｌ×××××小轎車前排頂部、副駕駛座側(cè)邊、后排座位背靠上發(fā)現(xiàn)可疑血跡（均棉簽擦拭提?。?、棉簽擦拭小轎車方向盤上、檔位把手上的脫落細胞及照相小轎車儀表器上的指紋，發(fā)現(xiàn)副駕駛車玻璃有一條劃痕；實物提取被害人案發(fā)當(dāng)天所穿內(nèi)褲、上衣（左上袖上血跡）、棉簽擦拭被害人血樣、陰拭。
6、廣東省惠州市公安司法鑒定中心作出的《惠市公（司）鑒（法物）字【2016】3846號法庭科學(xué)DNA鑒定意見書》證實：（1）副駕駛位側(cè)紅色可疑擦拭棉簽檢出人血，其STR分型與嫌疑人鐘某1血的STR分型相同；（2）粵Ｓ×××××小轎車內(nèi)頂部紅色可疑血跡擦拭棉簽未檢見人血，但檢見STR分型與嫌疑人鐘某1的血的STR分型相同；（3）被害人陳某陰道擦拭棉簽檢見人精斑，但未檢見有效的STR分型；（4）被害人陳某上衣紅色、粵Ｓ×××××小轎車的后排座靠背上紅色可疑血跡擦拭棉簽均未檢見人血；（5）被害人陳某的黑色內(nèi)褲未檢見人精斑；（6）粵Ｓ×××××小轎車檔位把手上擦拭棉簽、方向盤上擦拭棉簽均未檢見有效的STR分型。
7、涉案粵Ｌ×××××車輛作案時行車記錄及行駛路線圖證實：該車在2016年10月20日4時44分至7時49分從惠陽淡水立交橋卡口（淡水往惠州沙田方向）經(jīng)過惠陽秋長新塘卡口（深圳方向）、坪地坪梓路（市界）入深、惠陽新圩長布路口、淡水半島橋卡口、淡水立交橋卡口（淡水往大亞灣深圳方向）；駛出淡水的四張治安視頻監(jiān)控截圖顯示副駕駛室沒有人，返回淡水的三張治安視頻監(jiān)控截圖顯示副駕駛室有被害人。
7、常住人口基本信息證實，原審被告人鐘某1、何某2的年齡、身份等個人基本情況。
8、證人胡某1證言：2016年10月20日凌晨0時30分許，我和“咪咪”（真名：陳某，電話180××××8773）一起到哈曼吧喝酒，在喝酒途中，“咪咪”一直在用微信發(fā)信息，半個小時后她跟我說有一個男的朋友過來。不久，“咪咪”帶了一個高高瘦瘦的男青年（穿紅白相間短袖T恤）過來和我喝了一杯酒。然后，男青年跟我說他們先走了，他就和“咪咪”出去了。“咪咪”當(dāng)時喝了五六瓶易拉罐裝的百威啤酒。
9、證人朱某證言：2016年10月21日，陳某打電話告訴我，她被人強奸了，我就問她要怎么辦，她說要報警，接著她就掛電話，過了一會她打電話告訴我，她去淡水城區(qū)的一間派出所報警，接警人員說案發(fā)地點在新圩鎮(zhèn)，叫她到新圩派出所報警，因路程太遠了，她叫我開車送她到新圩派出所報警，于是我和我堂哥一起送她到新圩派出所報警，后我們開車送她回淡水。
10、被害人陳某第一次陳述：我通過微信認識“啊惠”，后來通過“啊惠”認識“啊何”并相互加了微信。2016年10月20日凌晨1時許，我和“啊蓮”在哈曼酒店喝酒，后我跟“啊惠”聊微信，沒多久他開車（粵Ｌ×××××車）過來帶我到芭塔酒吧，在這酒吧喝幾杯酒后跟他一起哈曼酒店找他哥“啊何”，他們一直灌我喝酒，當(dāng)時頭有點暈。3時許，我們3人離開了哈曼酒吧，說要去吃宵夜，我上了“啊惠”的白色豐田車，當(dāng)時是“啊惠”開車，我和“啊何”坐在后排座位上。后來途經(jīng)過淡水排坊一直走，開車開了很遠，我發(fā)現(xiàn)不對勁，一直要求回家并拉車門；“啊何”就把我往回拉，而且把我的手機搶走了，“啊惠”就把車門鎖死了。然后我就跳到副駕駛座位上，并跟“啊惠”說載我回家，他不讓，我就拉起車子的變速桿，車子就停了下來。然后他們就急了，一直罵我，說回淡水。接著車子掉頭又開了很遠，我發(fā)現(xiàn)不是回淡水的路，又一直在鬧，然后他們就駕車到了一條小路，在小路開了一段就停了下來，右邊都是樹，左邊是山坡的地方。我說我要回去，他們就恐嚇我，說我再鬧的話就把我扔到河里。我順手拿了車上的裝飾物（玻璃的），在副駕駛玻璃窗劃了一道痕跡，“啊惠”就來搶，結(jié)果在搶奪的過程中割傷了右手食指，血濺到我衣服上，之后裝飾物還是被搶并扔掉?！鞍』荨闭f要發(fā)生性關(guān)系，“啊何”也說要跟我發(fā)生性關(guān)系，我說不愿意，然后他們就把我拉到后排座位上，“啊何”對我動手動腳，我反抗用手打、用腳踹他，后他就下車走開，“啊惠”按住我的手，用身體壓著我，他想脫我衣服，我反抗，他又脫我褲子，我沒他力氣大，褲子就給他脫了，并一直在摸我的胸部，然后他也脫掉了他的褲子，找了一個避孕套戴上了，就強行和我發(fā)生了性關(guān)系，并在射精在避孕套。做了幾分鐘“啊惠”完事了，接著他就把避孕套扔到車外面，他穿好褲子就出去了，我也把褲子穿了起來。接著“啊何”就過來了，也說要跟我做愛，我說不行，“啊惠”說反正是我哥，沒事啊。然后“啊何”就按住我的手，強行把我的褲子脫了下來，也脫了他的褲子，也找了一個避孕套強行和我發(fā)生了性關(guān)系。他把避孕套拿出來時，有點精液漏了出來，漏到我身上，我就隨便拿紙巾擦了一下，他也把避孕套扔出車外。我穿好褲子后，就回到副駕駛座上，他穿好褲子也坐在駕駛座上?！鞍』荨敝澳昧塑囪€匙離開了，我看見天快亮了，就跟“啊何”說要回去了，他就去找車鑰匙，我看他們都不在，就在車上翻找，在車前的箱子找到了一張注冊登記機動車信息欄的紙張，和一張寫有黃雄及電話號碼的紙張，我就把黃某及其電話號碼用眉筆寫在注冊登記機動車信息欄背后，然后藏起來。后來他們就載我回到我的住處。
我原本不想報警，后來對方打電話給我，用語言威脅恐嚇我，我就把這件事告訴我朋友，然后我朋友就帶我來報警。我之前在大亞灣其易房網(wǎng)做房地產(chǎn)，擔(dān)任銷售員一職。事后沒有給我錢。衣服被泡了一下，但還是有點血跡。我電話182××××8773。
第二次陳述：“啊惠”案發(fā)當(dāng)時穿黑紅相隔條紋衣服；“啊何”穿白色T恤短袖上衣。陳述其被該兩人強奸經(jīng)過，不知道他們所用的安全套來源。大家沒有溝通過價格，也沒有給我錢。
第三次陳述：案發(fā)后，“啊惠”和“啊何”的家屬多次找到我，主動賠禮道歉，據(jù)了解“啊惠”的小孩剛出生，“啊何”的家屬主要依靠他來維持，考慮到他們的家庭情況，而且他們家屬事后積極與我協(xié)商賠償事宜，加上當(dāng)晚大家都喝了那么多酒，他們才對我做出傷害的行為。我和他們家屬已經(jīng)簽訂了賠償協(xié)議書，同時我也出具了一份《刑事諒解書》，希望公安機關(guān)予以免除他們的刑事責(zé)任或者能從輕處理他們。
第四次陳述：因為我當(dāng)時一個人在淡水打工，沒有任何親戚在，我不知道報警后怎么處置這個事情和害怕遭他們報復(fù)，所以思想一直在斗爭中到底該不該報警。后來我的一個朋友小朱（朱政庭）打電話給我，我就把我被強奸事情告訴了他，我朋友問我想怎么辦，我想通后就說要去報警。一開始到我租住地附近派出所報警，接警人員說案發(fā)地不屬于他們轄區(qū)，屬于新圩派出所轄區(qū)，所以到21日20時許小朱開車送我到新圩派出所報警。
案發(fā)當(dāng)時我在哈曼酒吧已經(jīng)喝醉，處于不清醒狀態(tài)?！鞍⒒荨蓖{我如果我不同意就把我扔進河里，“阿何”用客家話罵我。案后“阿惠”聯(lián)系我，叫我不要報警，會用錢補償我。
他們所用的避孕套是他們從車副駕駛位后面袋子拿出來。副駕駛室玻璃劃痕是我用車上裝飾玻璃物品劃的，“阿惠”看見后將它扔出窗外。
案發(fā)當(dāng)時我穿著一件白色連衣裙，一雙金色的高跟鞋，背著一個淺粉色的手提包，內(nèi)有化妝品、眉筆、鑰匙，連衣裙粘有血跡被我泡在水里，內(nèi)褲洗了。
辨認筆錄：經(jīng)辨認混雜照片，陳某辨認出鐘某1是強奸其的“啊惠”，何某2是強奸其的“啊何”，粵Ｌ×××××小轎車是“啊惠”所駕駛將其載到新圩鎮(zhèn)某地實施強奸的車輛。
指認了鐘某1案發(fā)駕駛粵Ｌ×××××小汽車、車上玻璃劃痕是其拿車上玻璃裝飾物品劃的。
11、原審被告人何某2三次供述均承認其伙同鐘某1強奸的事實。
第一次供述：我叫何某2（外號“何仔”，手機號碼：134××××1933，微信號：×××，微信名：實干創(chuàng)未來。我的朋友“阿文”（鐘某1，手機號碼：158××××8572；豐田雷凌小車，車牌：粵Ｌ×××××），我們兩人共同強奸那名青年女子。
2016年10月20日凌晨1時許，我和鐘某1在芭塔酒吧喝酒，沒多久鐘某1就說去開車接一個女孩子過來，大約凌晨2時許，我在芭塔就和哈曼酒吧經(jīng)理一起喝酒，喝了一會，鐘某1就送我們?nèi)ス瓢赏妗Ｎ液凸瓢山?jīng)理一起進去哈曼酒吧，鐘某1說他要回去芭塔酒吧找那名女子，說晚點來找我。凌晨3時許，鐘某1帶著一名女子一起來哈曼酒吧找我，喝到大約凌晨4時許，鐘某1就去開車，騙那個女子說是去吃宵夜，我和那名女子坐在后排座，她喝醉就睡了。之后鐘某1說今晚把這個女孩子載到深圳去，我們兩個把她上了（意思是和女子發(fā)生性關(guān)系）。我問鐘某1能不能上，鐘某1說沒問題。到了排坊的時候，女子醒了，問我們要送她到哪里去，我們說要去深圳玩，女子說不想去還拉車門，由于當(dāng)時車輛在行駛中，我就阻止她不讓她開門，她還想拿出手機來也被我搶走了。過了一會，女子跳到了副駕駛讓鐘某1停車，鐘某1不理會她，她就用手去碰車的變速檔，鐘某1就把車停下來，我把女子拉回了后排座。女子一直吵著要下車，鐘某1就一直在罵她叫她不要吵，我叫她不要怕。大約行駛了1個小時，來到了果園路邊，具體是什么地方我也不知道。大約聊了10分鐘，鐘某1就叫我不要說那么多了，讓他來搞定女子（意思是讓我先下車，他先和女子發(fā)生性關(guān)系）。我就下車去不遠處抽煙，大約抽了半包煙后鐘某1下車說他搞完了。當(dāng)時我走到后排座看到女子躺在后排座穿內(nèi)褲，穿到一半的時候我就去脫她的內(nèi)褲要和她發(fā)生性關(guān)系，她不肯我就強行脫下她的內(nèi)褲，鐘某1給了我一個避孕套，搞完之后我就把避孕套隨手丟在果園旁邊，然后我們就一起回淡水了。
當(dāng)時是鐘某1提出要搞那個女子的，也是他先強奸的。在實施強奸前我們有和女子商量過的，我說去酒店開房，鐘某1說沒問題的不用開房。當(dāng)時我們用客家話對話，女子是外省人應(yīng)該不知道我們在講什么。
當(dāng)時強奸女子使用的避孕套是鐘某1拿給我的。我沒有在女子身上體內(nèi)射精，我射精在避孕套里。避孕套被我丟在果園附近的地上，現(xiàn)在我找不到這個地方。
我記得我們開車回來的時候經(jīng)過惠陽新圩。當(dāng)時我身穿白色T恤，牛仔褲，朱紅色運動鞋；女子穿白色連衣裙，黑色內(nèi)褲。我不清楚鐘某1手指是怎么受傷的，我只看到他用紙巾包住。我沒有毆打和恐嚇女子。強奸后我們沒有給過女子錢。
第二次供述：我和鐘某1于2016年10月20日凌晨6時許在惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇隆勝農(nóng)莊附近果園的公路邊（我已指認）對一名女青年實施強奸。我不知道女子叫什么名字，我是在2016年10月19日晚哈曼酒店喝酒的時候認識她的，她是鐘某1帶來的，她是不自愿，有反抗，不肯給我脫內(nèi)褲。當(dāng)時我將避孕套丟出車外。
我已經(jīng)認識到自己的錯誤，愿意作出補償，希望能得到女青年的原諒。
第三次供述：2016年10月20日凌晨1時許，我和朋友在芭塔酒吧喝酒，鐘某1打電話問我在那里后就過來了。喝了一會，鐘某1就開車送我們到哈曼酒吧。凌晨3時許，鐘某1帶了一個女青年，當(dāng)時我喝的很醉。喝酒期間，鐘某1說她可能在世紀花園坐臺的，我問能不能搞，800元行不行，鐘某1沒回答我。后來在車上有問過那個女青年800元的事。凌晨4時許，我們就走出哈曼酒店，我和女青年坐在鐘某1的車后排，鐘某1開車。我說回家，鐘某1說去深圳，女青年不肯要求回淡水。女青年欲打開后車門和打電話，還跑到副駕駛?cè)ズ顽娔?吵起來，還用手去拉車的變速桿，被鐘某1阻止了。當(dāng)時路很黑，我不知道具體走到哪里。談了一會，鐘某1叫我下車讓他搞定她（意思是跟女青年發(fā)生性關(guān)系），我就下車抽煙。鐘某1搞完后我就走過去，看到女青年躺在后排座穿內(nèi)褲。我問女青年有沒避孕套，鐘某1從那個女青年的包包里拿出一個避孕套給我，后我就脫去女青年的內(nèi)褲，當(dāng)時她不肯我就強行把她內(nèi)褲脫下來并壓在她身上，我就把陰莖插入她的陰道里來回抽插幾分鐘并射精。我脫避孕套的時候不小心把精液滴到女青年的腿上，我就用紙巾擦掉。之后我就把避孕套丟出車外去。而后鐘某1就送我們回淡水。
當(dāng)時我穿白色T恤，牛仔褲，紅色運動鞋。女青年穿白色連衣裙，黑色內(nèi)褲。當(dāng)晚我在芭塔喝了三打百威，在哈曼喝了兩打百威。
當(dāng)晚用的避孕套是是鐘某1從女青年的包包里拿出來的。我記得包是一個灰白色帶鏈子可背包包。事后的第二天我問鐘某1有無給錢女青年，他說沒有。我已經(jīng)認識到自己的錯誤，愿意作出補償，希望能得到女青年的原諒。
辨認筆錄：經(jīng)辨認混雜照片，何某2辨認出鐘某1就是和他一起實施強奸女青年的人；辨認出陳某就是被他和鐘某1強奸的女青年；辨認出車牌號粵Ｌ×××××白色豐田雷凌小轎車是鐘某1的，是他們兩人強奸陳某的工具；辨認出圖中相片的地方是實施強奸的地點。
12、原審被告人鐘某1供述
第一次供述：不承認自己有強奸的行為。案發(fā)半個月前，我在微信酒吧群里認識“仙仙”（陳某），我們一共見面2次。
2016年10月20日凌晨0時許，我在芭塔酒吧和朋友喝酒。有點無聊就上微信找“仙仙”聊天，她說她在哈曼酒吧喝酒，我說我等下也要到哈曼接一個朋友過芭塔，“仙仙”就叫我接她一起過。后來我開車到了哈曼接“仙仙”，等了一會，她讓我假裝做她男朋友進去接她。后來我們?nèi)チ税潘染朴洲D(zhuǎn)回哈曼繼續(xù)喝酒。喝了不知道多久，我和她還有何某2三個人一起上車，往新圩方向走了。開到一個有山有水有水溝的地方就停車下來。我問“仙仙”多少錢一次，“仙仙”說800元一次。何某2就下車走開，我就從駕駛室下車到后座去脫衣服，我把陰莖弄硬了帶個避孕套插進“仙仙”陰道，抽插幾分鐘就射精了，然后我穿好衣服下車把套扔了，叫何某2過來。何某2上車和“仙仙”發(fā)生關(guān)系，搞定后叫我，我就載他們回家。回家的路上“仙仙”說她手機壞了，叫我買手機給她，我說好。是“仙仙”自愿和我發(fā)生性關(guān)系的，事后我沒有給錢她。何某2也有和“仙仙”發(fā)生性關(guān)系。
當(dāng)天晚上我穿紅白色間隔T恤，藍色牛仔褲，紅色運動鞋。車牌號粵Ｌ×××××白色豐田雷凌小車是我的，我右手手指的傷是在車上不小心被“仙仙”的手機玻璃弄的。
第二次供述：承認其和何某2強奸陳某的事實。被我強奸的女子是我通過微信認識的，她花名叫“仙仙”，姓自稱陳小仙，大約20歲，四川人，其他情況不詳。
2016年10月20日凌晨3時許，在新圩鎮(zhèn)塘嚇隆勝農(nóng)莊附近（已指認）跟何某2一起，在車上強奸“仙仙”。剛開始“仙仙”有反抗，后面發(fā)生性關(guān)系時就沒有反抗，何某2跟“仙仙”發(fā)生性關(guān)系有無反抗我不清楚。一開始“仙仙”坐在副駕駛時就拿車上裝飾物想砸我和我的車，后來被我搶過來扔出窗外，發(fā)生性關(guān)系時“仙仙”有推開我。
車牌號粵Ｌ×××××白色豐田雷凌小車的車輛所有人是我，于2016年3月份購買的。公安機關(guān)在車后座提取到的血跡是我的，當(dāng)時我的右手食指受傷。該車在送完何某2和“仙仙”回家后，還去了深圳、大亞灣霞涌、淡水、相聚園等地。
第三次供述：不承認強奸的事實。當(dāng)天晚上我喝了約1兩洋酒，啤酒16瓶；“仙仙”也喝了很多。我穿紅白色間隔T恤，藍色牛仔褲，紅色運動鞋；“仙仙”穿一條白色連衣裙，白色高跟鞋。
我和“仙仙”發(fā)生性關(guān)系前，她說要戴避孕套，我說沒有，她就從手提包里拿一個出來。戴套過程中我不小心把避孕套弄掉地上，“仙仙”又從手提包里拿一個新的給我。何某2的避孕套是我從“仙仙”手提包里拿給他的。她包里為什么會有避孕套我不清楚。
當(dāng)時在酒吧我和“仙仙”說今晚不要回家陪我們，沒有商量價格，之后去新圩路上時有說到。到了新圩我就在車上問她搞一次可以嗎？“仙仙”說要800元一次。我說好，在車上來，“仙仙”不愿意說要回她出租房內(nèi)。我們在爭吵，她就拿裝飾物把副駕駛室玻璃割了一條約3米長的痕跡。之后“仙仙”說要在車上的話就到后面去，然后我們?nèi)齻€人就下車。何某2走到旁邊抽煙，我和“仙仙”到車后座。當(dāng)時我們身上沒有現(xiàn)金，我說睡醒后微信轉(zhuǎn)賬給她。
我手上的傷是在芭塔酒吧后門打架弄傷，具體什么東西割到我不太清楚。
辨認筆錄：經(jīng)辨認混雜照片，鐘某1辨認出“仙仙”（陳某）就是被我跟何某2強奸的女子辨認出何某2就是和我一起實施強奸陳某的人；辨認出車牌號粵Ｌ×××××白色豐田雷凌小轎車，駕駛位是我，副駕駛是“仙仙”，后排座是何某2；辨認出圖中相片的地方是實施強奸的地點；辨認出圖片中是其案發(fā)時被割傷的右邊食指。
13、惠陽區(qū)看守所收押犯罪嫌疑人體檢表、新收押人員一周身體跟蹤檢查筆錄及入所體檢材料證實，2016年10月26日，鐘某1、何某2被收押時體表狀況正常。
14、公安機關(guān)說明：（1）2017年6月2日說明：因案發(fā)時間是2016年10月21日凌晨4時許，而受害人陳某是在2016年10月21日20時許才到新圩派出所報警，由于兩名嫌疑人和事主未能確定具體位置點，加上受臺風(fēng)暴雨影響，我偵查員在案發(fā)現(xiàn)場及周邊尋找未果，故無法提取到避孕套，同時案發(fā)現(xiàn)場位于新圩鎮(zhèn)一偏僻果園邊，經(jīng)查案發(fā)現(xiàn)場附近無視頻監(jiān)控，無法提取監(jiān)控錄像，并且案發(fā)時間為凌晨4時許，案發(fā)現(xiàn)場無其他旁證人員目擊案發(fā)經(jīng)過。（2）情況說明：茲有我新圩中隊經(jīng)辦陳某被強奸一案，由于偵查人員提訊嫌疑人時需到惠陽看守所提訊室進行登記排隊等候，然后看守所民警才將犯罪嫌疑人從監(jiān)倉提押到審訊室，加上民警登記輸入時存在筆誤的原因，故提訊證登記時間與審訊材料的時間有所誤差的情況。（3）2017年3月31日情況說明：茲有我新圩中隊經(jīng)辦陳某被強奸一案，由于我大隊辦案區(qū)的監(jiān)控錄像儲存有效期為兩個月，而惠陽區(qū)看守所的監(jiān)控錄像儲存有效期為兩星期的客觀原因，故現(xiàn)已無法調(diào)取當(dāng)時審訊的相關(guān)監(jiān)控錄像。
15、惠州市惠陽區(qū)看守所出具證明證實：原審被告人何某2、鐘某1于2016年10月26日入所關(guān)押至今未提解出所，二原審被告人在二審?fù)徲枰源_認。
16、惠州市惠陽區(qū)看守所提訊登記信息及惠陽區(qū)分局刑事偵查大隊新圩中隊出具情況說明證實：原審被告人鐘某1于2016年10月27日15時-15時55分、2016年11月10日10時08分-11時24分有提訊登記記錄；原審被告人何某2于2016年10月27日15時-16時08分、2016年11月10日10時07分-11時24分有提訊登記記錄；2016年11月10日這次提審時間系因看守所電腦出現(xiàn)誤差。
17、惠州市公安局惠陽區(qū)分局刑事偵查大隊預(yù)審中隊出具情況說明：該隊偵查員于2016年11月30日15時許到惠陽區(qū)看守所對二原審被告人宣布和執(zhí)行逮捕，因當(dāng)時看守所提審室均有其他辦案單位人員提審，所以將二原審被告人提解到看守所里面法院傳達室內(nèi)告知，故看守所提審電腦內(nèi)無提審記錄。
18、賠償協(xié)議書、刑事諒解書、承諾書、保證書、收據(jù)和中國農(nóng)業(yè)銀行銀行卡交易明細清單證實，2016年11月8日，鐘某1、何某2通過家屬與被害人陳某達成賠償協(xié)議并履行完畢，取得被害人對二被告人的諒解。
以上證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徥咀C、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，證據(jù)之間具有關(guān)某，應(yīng)予以采信。
本院認為
本院認為，原審被告人鐘某1、何某2無視國家法律，違背被害人陳某的意志，先后輪流強行與被害人陳某發(fā)生了性關(guān)系，其行為均已構(gòu)成強奸罪。原審被告人何某2打電話規(guī)勸原審被告人鐘某1歸案行為，可酌情從輕處罰；原審被告人鐘某1在何某2規(guī)勸投案后，主動到公安機關(guān)接受調(diào)查，可酌情從輕處罰。二原審被告人通過家屬已賠償被害人陳某的損失，并取得被害人陳某的諒解，可酌情從輕處罰。
針對抗訴機關(guān)的抗訴意見及二原審被告人及其辯護人提出辯護意見，歸納本案爭議焦點：
一、二原審被告人庭前供述是否為偵查人員非法收集的證據(jù)。
1、非法證據(jù)范疇
依照《刑事訴訟法》第五十四條及司法解釋第九十五條規(guī)定，以及《辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》第一條規(guī)定，明確了非法證據(jù)的范疇，即采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段、采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法等等所收集的被告人供述。上述規(guī)定強調(diào)口供收集的合法性，非法收集的應(yīng)予以排除。法庭依據(jù)上述法律規(guī)定和司法解釋的規(guī)定，審查本案被告人的供述是否屬于非法證據(jù)排除的范圍。
2、公安機關(guān)取證程序合法，可排除刑訊逼供等非法方法取證二原審被告人的口供
本案中，原審被告人鐘某1、何某2在25日歸案后，26日刑拘后即送往看守所羈押，程序合法；經(jīng)看守所體檢及一周身體狀況跟蹤表顯示，二原審被告人身體狀況未見異常；二原審被告人及其辯護人在一審?fù)デ皶h、庭審及二審期間提出公安機關(guān)存在非法取證的行為，依照《刑事訴訟法》第五十六條及司法解釋第九十六條、最高法《辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》第五條規(guī)定，被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料，但二原審被告人及其辯護人只是口頭提出，并沒有相關(guān)線索或者材料。
3、原審法院以取證程序違法排除二原審被告人的庭前供述的理由不充分
審查被告人的供述是否非法取得應(yīng)當(dāng)按照上述條文規(guī)定，雖然本案沒有同步錄音錄像，但是審訊錄音錄像以審訊筆錄為基礎(chǔ)，輔助審查公安機關(guān)審訊過程是否合法，本案雖然沒有配套同步錄音錄像，但是不能否認公安機關(guān)審訊二原審被告人的事實存在。
二審期間，公安機關(guān)針對提訊證所載明時間與訊問筆錄所載明時間不一致進行合理解釋。首先，看守所出具證明證實，二原審被告人送押后從未被提外審，二原審被告人亦予以確認；看守所提審登記電腦記載公安機關(guān)對二原審被告人審訊時間是2016年10月27日、11月10日，與審訊筆錄載明的時間一致，足以認定公安機關(guān)依法在看守所對二原審被告人審訊有效合法，雖然11月10日的時間有所偏差，但是公安機關(guān)對此說明了是電腦時間誤差所致；公安機關(guān)還對11月30日執(zhí)行逮捕二原審被告人的審訊筆錄進行合理解釋，因此，雖然提訊證所載明時間不完善或與訊問筆錄載明時間不一致，存在一定瑕疵，但不影響公安機關(guān)取證程序合法性的認定。
4、原審法院在未在庭審啟動排除非法證據(jù)程序不當(dāng)
一審期間，二原審被告人及其辯護人提出偵查機關(guān)存在非法取證的情形，但未提交相關(guān)線索和材料，原審法院召開庭前會議聽取控辯雙方的意見，但是在庭審未依法啟動排除非法證據(jù)程序情況下，直接排除了二原審被告人的庭前供述，違反《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。
5、從二原審被告人供述形式、內(nèi)容要件分析。原審被告人鐘某1在偵查階段作了三次供述，第一次供述在偵查機關(guān)，不承認其強奸的罪行，之后兩次供述在看守所，第二次供述承認被害人反抗的事實，但對于強奸的事實還是有所保留；第三次供述不承認強奸的事實，其辯解偵查機關(guān)有非法取證的情形的意見，顯然沒有事實依據(jù)；原審被告人何某2在偵查階段作了三次供述，基本承認其伙同鐘某1強奸被害人的事實，并在審訊筆錄予以簽名，另據(jù)二原審被告人入所體檢表等證據(jù)，認定偵查機關(guān)有非法取證的情形依據(jù)不足。
綜上，認定偵查機關(guān)所取得二原審被告人的庭前供述具有合法性，原審法院予以排除的理由不充分，且程序不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。
二、二原審被告人行為是否構(gòu)成強奸罪的證據(jù)分析
1、被害人陳述具有證據(jù)資格和證明力，應(yīng)予采信。
被害人陳某對其遲延報案的理由進行合理解釋，其朋友朱政庭證實陳某告訴她被強奸的事實，及其開車送陳某到新圩派出所報案的事實。被害人陳述，其發(fā)現(xiàn)其被二原審被告人帶離淡水方向后，要求返回淡水，并從后排座跳到副駕駛室，用車上玻璃裝飾品劃了車窗一條痕跡，劃傷鐘某1的右手，但仍被二人強行帶至案發(fā)現(xiàn)場，先后被鐘某1、何杏（帶了安全套）前強奸了，其中還陳述何某2強奸其后，精液漏到其身上，事后趁二原審被告人不注意時，偷走了鐘某1車上的車輛產(chǎn)權(quán)證書復(fù)印件，在該復(fù)印件寫“黃雄”的聯(lián)系方式。同時，也解釋案發(fā)當(dāng)時所穿連衣裙（沾有血跡）、內(nèi)褲事后被其清洗。
該陳述有相關(guān)證據(jù)予以印證：1、鐘某1名下的涉案粵Ｌ×××××小汽車副駕駛室的車窗玻璃有一條劃跡，副駕駛室留有鐘某1的血跡，后排座也留痕跡；2、鐘某1指認其被割傷的右手指；3、陳某將其拿走的產(chǎn)權(quán)證書復(fù)印件交給公安機關(guān)，鐘某1在庭審予以確認是其；4、原審被告人何某2供述了陳某從后排座跳到副駕駛室要求停車，是鐘某1提出要跟陳某發(fā)生性關(guān)系，在鐘某1發(fā)生性關(guān)系后，其也跟陳某發(fā)生性關(guān)系，并將精液漏陳某身上；5、原審被告人鐘某1承認陳某用玻璃飾品劃了一條痕跡及其右手受傷的事實。
綜上，被害人陳述具有真實性、合法性、關(guān)某，能認定二原審被告人與其發(fā)生性關(guān)系違背其意志，應(yīng)予采信，原審法院認定其陳述為孤證，不足采信的意見不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
2、二原審被告人行為構(gòu)成強奸罪（既遂），具有輪奸情節(jié)。
根據(jù)《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定，輪奸屬于法定量刑升檔的加重情節(jié)，即二名以上的男子出于共同奸淫的故意，當(dāng)場對同一婦女（或幼女）輪流奸淫的行為，犯罪形態(tài)是否既遂不影響輪奸情節(jié)認定。
本案中，被害人陳述二原審被告人先后帶上安全套對其實施奸淫行為；原審被告人何某2在偵查階段三次供述，穩(wěn)定供認其伙同鐘某1對被害人實施強奸行為；原審被告人鐘某1在偵查階段供述也承認其伙同何某2與被害人發(fā)生了性關(guān)系，綜上，二原審被告人行為構(gòu)成強奸罪（既遂），具有輪奸情節(jié)，原審法院認定強奸罪未遂的依據(jù)不足，應(yīng)予以糾正。
綜上，原審判決未認定二原審被告人強奸罪既遂，并且具有輪奸情節(jié)，認定事實錯誤，適用法律錯誤，依法應(yīng)予改正。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）、（三）項、《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項、第五十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院作出的（2017）粵1303刑初137號刑事判決中對原審被告人鐘某1、何某2犯強奸罪的定罪部分。
二、撤銷廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院作出的（2017）粵1303刑初137號刑事判決中對原審被告人鐘某1、何某2犯強奸罪的量刑部分。
三、原審被告人鐘某1犯強奸罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利一年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2027年10月25日止。）
四、原審被告人何某2犯強奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月25日起至2026年10月24日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李漢加
審判員邱志勇
審判員李浩浩
裁判日期
二〇一八年三月十六日
書記員
書記員冼安琪
