案由 行賄
案號 （2021）川13刑終30號
四川省南充市高坪區(qū)人民法院審理南充市高坪區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某某犯行賄罪一案，于2020年12月25日作出（2019）川1303刑初129號刑事判決。原公訴機關四川省南充市高坪區(qū)人民檢察院提起抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。四川省南充市人民檢察院指派檢察員趙葉出庭支持抗訴，原審被告人王某某到庭參加了訴訟。本案經(jīng)合議庭評議，審判委員會討論并作出決定。現(xiàn)已審理終結。
原判認定：
一、向黎某、陳某A行賄的犯罪事實
1.2015年5月，被告人王某某以掛靠的四川富成建筑工程有限公司與四川省南充升鐘水利工程建設管理局（以下簡稱南充升管局）簽訂了《升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造工程（2014）二標段施工合同》。施工中，王某某發(fā)現(xiàn)該標段牛陳明渠底部凹陷嚴重，屬設計漏項，便申請變更增加工程量。南充升管局工程科科長黎某在審查王某某提供的工程變更報告時，認為其變更工程量明顯偏大，不同意簽字，要求重新申報。為獲取更多的利潤，王某某希望黎某給予關照并承諾事后感謝。黎某明知變更的工程量明顯偏多，仍同意簽字。事后，王某某送給黎某2萬元。
2.2016年下半年，王某某得知黎某負責升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造工程施工二標段招投標工作并擔任評標專家后，便找到黎某在其參加投標過程中給予關照。2017年1月，王某某以掛靠的四川固美水利水電建筑工程有限公司（現(xiàn)國聯(lián)建工集團有限公司）參與投標并順利中標。事后，王某某送給黎某2萬元。
3.2016年上半年，王某某為取得升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目的招代理權及承建該工程的相關標段，找到南充升管局副局長陳某A給予關照，并送給陳某A1萬元。
原判認定上述事實，有證人黎某、陳某A的證言；升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造工程（2014）二標段施工合同；工程變更報告、工程驗收鑒定書、撥付款付資料；升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造工程（2012）施工二標段招投標文件、合同、撥付款資料、情況說明等證據(jù)證實。被告人王某某在開庭審理過程中無異議。
二、向周某行賄16萬元及串通投標的犯罪事實
2016年4月，經(jīng)四川省發(fā)展和改革委員會、四川省水利廳同意，南充升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目啟動。南充升管局研究決定由副局長陳某A為該項目牽頭人，工程科副科長周某具體負責招投標等工作。孫某某（另案處理）得知消息后，通過龐某某（另案處理）找到陳某A，向陳某A提出想承建該項目工程的要求。王某某也分別找到陳某A和周某，并送給陳某A1萬元錢，表達了想取得該項目招標代理權和參與該項目建設的意愿。因陳某A已有將招標代理權交給孫某某代理的意向，便告訴王某某招標代理已有人做，但可為其考慮一個標段的工程。同時，周某與王某某約定，如周某獲得該項目中的一個標段工程，由王某某負責墊支建設，全部利潤歸周某。由于想?yún)⑴c該項目承建的人員較多，為平衡各方利益關系，達到對該項目招投標過程的掌控，陳某A決定將招標代理權交給孫某某，并安排周某配合孫某某的工作。孫某某為順利獲得招標代理權，通過朋友龔某聯(lián)系到專門做招標代理的田某（另案處理），田某又聯(lián)系了具有招標代理資質的四川圣弘公司。2016年5月底，孫某某控制的四川圣弘公司順利取得了該項目的招標代理權。
2016年9月，升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目即將進行施工、監(jiān)理招標。為讓既定關系人都能承攬到工程，陳某A、周某商量將該項目劃分為八個標段，分別給相關關系人考慮了一個標段的工程承建。田某將本應由招標代理機構制作的施工招標文件交給周某制作。周某在制作施工招標文件時多次與孫某某等人商量并設置招標限制條件。孫某某、周某還從網(wǎng)上篩選出符合投標條件的公司名單，交由王某某、龐某某聯(lián)系預定并參與投標。隨后，王某某找到蔡某（另案處理）幫其聯(lián)系名單上符合投標條件的多家公司，龐某某也聯(lián)系和預定了相關投標公司。期間，孫某某、周某、龐某某等人又對八個標段的具體承建人進行了分配，其中：王某某分得第一標段，周某分得第四標段，孫某某等人也分得了相應標段。
2016年10月，升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目招標文件在網(wǎng)上公示后，王某某與周某、孫某某、龐某某、唐某某、蔡某等人又在高坪區(qū)“芭堤雅”茶坊商量決定，落實了八個標段投標的具體負責人，將已聯(lián)系且符合投標條件的公司分配到各標段，并要求參與投標的公司在制作標書時按照控制價下浮15%，王某某負責第一、二、四標段的投標和保證金，孫某某負責第三標段的投標和保證金，唐某某負責第五、六標段的投標和保證金，龐某某負責第七標段的投標和保證金，曾某負責第八標段的投標和保證金。
2016年11月中旬，升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目招標工作在成都進行，在孫某某，周某、王某某等人的事先操控下，劃分的八個標段均按孫某某、周某、王某某等人的計劃由其控制的公司中標，其中：新疆神宇水電建筑安裝工程有限責任公司中標第一標段，合同金額384.1299萬元；四川宸源建筑工程有限責任公司中標第二標段，合同金額324.6101萬元；四川圓瑞建設工程有限責任公司中標第三標段，合同金額316.1723萬元；四川洲橋水電工程有限公司中標第四標段，合同金額267.546萬元；南充市三佳建筑有限公司中標第五標段，合同金額285.719萬元；四川正川水電工程有限公司中標第六、七標段，合同金額560.024萬元；四川啟天建筑工程有限公司中標第八標段，合同金額275.825萬元。合同簽訂后，王某某掛靠新疆神宇水電建筑安裝工程有限責任公司實施了第一標段的施工建設，按照周某與王某某的約定，王某某墊付資金和組織施工隊伍對周某取得的第四標段進行了施工。
同時查明，在升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬支渠西充段、華光支渠西充段項目組織招投標期間，周某以需要運作相關關系的名義，多次找王某某索要錢財。王某某考慮到在工程建設中需周某的幫助和關照，于2016年6月至9月先后四次送給周某共計16萬元。嗣后，王某某在幫助周某實施第四標段的建設中，陸續(xù)將該標段所獲取的利潤68.80萬元支付給周某。
另查明，案發(fā)后，高坪區(qū)監(jiān)察委員會依法對王某某位于高坪區(qū)××路××段××號××廣場××幢××層××號的房產(chǎn)予以查封。
還查明，本案在審理中，王某某主動退出了違法所得21萬元并繳納罰金2萬元。
原判認定上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質證和予以確認的立案決定書、留置決定書；被告人王某某的供述及辨認筆錄；同案人周某、陳某A、蔡某、孫某某、唐某某、龐某某的供述；證人馮某1、曾某、龔某、田某、龐某、張某、沈某、代某、任某、袁某、李某1、何某1、趙某、馮某2、余某、謝某、于某某、孫某、黎某、敬某、徐某、陳某2、王某1、黃某1、全某、楊某1、青某、寇某、劉某、李某2、易某、艾某、黃某2、杜某、何某2、周某1、周某2、李某3、楊某2、楊某3、許某、李某4、王某2的證言及辨認筆錄；四川省發(fā)改委、水利廳相關升鐘水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2016年度流馬、華光支渠西充段施工一至八標段施工招投標文件、工程結算資料、建設工程施工合同、撥付資金資料；情況說明；調取證據(jù)清單、王某某個人筆記本記載事項摘錄；銀行交易賬單；查封、扣押決定書；南充市人民政府南府人（2010）5號、南充市升鐘水庫管理局升水管（2008）20號等文件、情況說明、年度考核表；南委編發(fā)（2011）13號、川編發(fā)（2010）68號文件等；戶籍信息、事業(yè)單位工作人員年度考核登記表；到案情況說明等證據(jù)證實。
原判認為，被告人王某某在參與南充升管局節(jié)水改造項目中，為謀取工程中標、增加工程量等不正當利益，給予南充升管局副局長陳某A、工程科科長黎某、工程科副科長周某錢財共計21萬元，其行為已構成行賄罪；王某某伙同周某、孫某某等人在參與南充升管局2016年度節(jié)水改造項目招投標過程中，與招標人、投標人共謀，采取設置招標條件，借用多家公司資質參與圍標，損害了國家及其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，其行為還構成串通投標罪，均應依法追究刑事責任。公訴機關將84.80萬元全部認定為王某某向周某行賄的部分事實不清、證據(jù)不足，應予以糾正。王某某一人犯數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰。王某某到案后除如實供述了辦案機關已掌握的向黎某行賄事實外，還主動交代了辦案機關尚未掌握的其向周某、陳某A行賄的事實，依法可以從輕處罰；王某某主動退出了違法所得21萬元并繳納罰金2萬元，可酌情從輕處罰。王某某犯有數(shù)罪，其與公訴機關僅就指控的犯串通投標罪簽署了認罪認罰具結書。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的相關規(guī)定，本案不適用認罪認罰制度，但對公訴機關提出的串通投標犯罪從寬處理意見予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第二百二十三條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第十九條第二款之規(guī)定，判決：一、被告人王某某犯行賄罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣10萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣1萬元；決定執(zhí)行有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣11萬元；二、被告人王某某退出的違法所得人民幣21萬元予以沒收，上繳國庫。
四川省南充市高坪區(qū)人民檢察院的抗訴意見是：1.一審判決被告人王某某行賄金額為16萬元錯誤，王某某為了得到南充升管局2016年度節(jié)水改造項目的工程，在工程招標前找周某利用職務之便幫忙獲取工程，在串通招標人開會確定各標段歸屬之前，周某與王某某雙方已達成協(xié)議，由周某幫助王某某獲得一個標段，王某某幫周某做一個標段，并將該標段利潤全部給周某，以換取王某某獲得一個標段以及周某在后續(xù)工作中對王某某進行關照，這已經(jīng)充分體現(xiàn)王某某通過向周某承諾贈送工程款利潤這一行賄方式獲得非法利益的主觀故意。后王某某、周某等人通過串通投標獲得南充升管局2016年節(jié)水改造項目相關標段的實際控制權，其中由王某某獲得第一標段和第四標段并進行實際施工，第四標段的利潤歸周某。王某某按照與周某的約定獲得了南充升管局2016年度節(jié)水改造項目第一標段這一主要非法利益。因此，一審判決中對周某犯受賄罪中王某某送給周某84.80萬元部分的性質認定準確。王某某對其送給周某的84.80萬元應全部認定為行賄犯罪金額。2.王某某行賄案的判決與周某受賄案的判決相互矛盾，而周某案判決所認定的事實與本院所指控的事實一致。綜上，特提出抗訴，請依法判處。
四川省南充市人民檢察院以及出庭檢察員的意見是：原審被告人王某某為謀取不正當利益，向周某行賄84.80萬元的事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審判決認定事實有誤，抗訴正確，應予以支持，請二審法院依法予以糾正。
原審被告人王某某的辯解意見是：一、檢察機關認定由周某幫助王某某中標2016年續(xù)建節(jié)水工程第一、四標段項目，王某某負責找相關資質的公司投標、工程出資及工程管理，并將第四標段全部利潤送給周某。這一認定與事實不符。1.在案證據(jù)證實各標段的實際控制人都是由分管副局長陳某A內定；2.證據(jù)證實其獲得第一標段的工程項目不是周某幫助其獲得，而是陳某A；3.其送給陳某A1萬元后，陳某A兌現(xiàn)了給其一個工程的承諾；4.在串通投標案中，其所借的所有公司資質都是為集體投標所用，其只參與了部分環(huán)節(jié)，并沒有幫周某單獨借資質，其能中標第四標段純屬巧合；5.其沒有幫周某出資，其幫助周某施工，周某承諾給其辛苦費和管理費；6.其與周某之間只是一種勞務關系，只是受周某委托出面“代言”，不存在將第四標段的全部利潤送給周某。二、第四標段真正的實際控制人是周某，其不是實際控制人。三、認定周某給其承建工程方面給予相應的關照亦與事實不符，周某沒有給其關照。四、周某在串通投標之前找其暫時墊付16萬元屬索賄的定性錯誤，此款周某提出由其墊支，以后在各標段中分擔，不存在周某找其索賄的問題。綜上，其給周某的84.80萬元均不應認定為行賄。
經(jīng)二審審理查明的事實及證據(jù)與一審法院判決認定的一致。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。
針對抗訴機關的抗訴意見、南充市人民檢察院的支持刑事抗訴意見以及原審被告人王某某的辯解意見，本院根據(jù)現(xiàn)已查明的事實和證據(jù)，綜合評判如下：
一、王某某關于“檢察機關認定由周某幫助王某某中標2016年續(xù)建節(jié)水工程第一、四標段項目，王某某負責找相關資質的公司投標、工程出資及工程管理，并將第四標段全部利潤送給周某。這一認定與事實不符。”的辯解意見。
1.串通投標雖有陳某A參與，但各標段人員的分配，是周某、孫某某、龐某某、唐某某與王某某等人在一起商量時，由周某對具體標段的分配情況作了進一步的明確，并非由陳某A一人內定。
2.王某某最初想做招標代理，遂找到陳某A，陳某A因對王某某不太信任未予同意，但答應到時可以給王某某一個工程項目。隨后王某某找到周某，周某同意給王某某一個標段，并稱自己也要作一個標段。之后，周某又授意并安排王某某進行圍標串標的具體操作，最終在周某等人的幫助下，王某某順利得到相應工程標段。因此，王某某中標工程項目雖然不是周某一人所能決定，但周某起到了很大的幫助作用。
3.王某某根據(jù)周某的授意和安排取得了相關公司的資質，表面上看，這些行為是為集體投標做準備，但事實上各標段的承建人早已商量約定，招投標的過程僅是掩人耳目的一個形式，王某某能夠中得第四標段也并非巧合，而是事先就已商量并安排好的。
4.王某某在辦案機關的多次訊問時供述：第四標段的施工，周某沒有出資，沒有參與經(jīng)營管理，只是分享第四標段的全部利潤。周某也多次供述：因自己缺乏資金，沒有施工隊伍，也沒有管理經(jīng)驗，就提出讓王某某幫助施工，利潤全歸自己，因此自己未出資也未參與施工和管理。王某某和周某均供述到周某承諾給王某某一定的辛苦費和管理費，但實際周某亦未支付這些費用，僅是一種口頭承諾而已。
5.相關人員中標后，周某供述其之所以向王某某提出叫王幫助其做第四標段，利潤歸周某，是因為其幫助王某某順利中標，作為對周某的回報，王某某幫助承建第四標段也是理所當然的。王某某供述周某是國家工作人員，不能經(jīng)商辦企業(yè)，2016年的續(xù)建節(jié)水項目又是周某在負責，其幫助周某做第四標段是因為周某幫其拿到了第一標段，作為回報，所以幫周某做第四標段，可以讓周某的利益最大化。同時周某有很多職權，也需要周某的關照。因此，王某某幫助周某做第四標段工程并不是勞務關系，而是相互利用，各取所需。
綜合以上分析，周某幫助王某某中標2016年續(xù)建節(jié)水工程第一、四標段項目，王某某負責找相關資質的公司投標，并幫助周某負責第四標段的工程出資及工程施工和管理的事實清楚，證據(jù)確實、充分。
二、王某某關于“第四標段真正的實際控制人是周某，其不是實際控制人?！钡霓q解意見。
經(jīng)查，第四標段由周某、王某某等人通過串通投標的手段由王某某中標后，王某某受周某的安排負責具體施工，周某獲取全部利潤。因此，無論誰是實際控制人，均不影響對周某、王某某行為性質的認定和刑罰處罰。
三、王某某關于“認定周某給王某某承建工程方面給予相應的關照亦與事實不符，周某沒有給其關照?！钡霓q解意見。
經(jīng)查，周某時任升管局工程科副科長，其主要職責是：負責2013年至2016年南充升管局續(xù)建配套與節(jié)水改造項目的可行性研究、實施方案的評審、設計監(jiān)理施工單位招標、施工管理包括計量簽證，檢查驗收和協(xié)調審計等工作。在本案中，周某亦是履行的前述職責。周某還供述：其與王某某是利益共同體，在以前的工程上也關照了王某某，王某某中標2016年項目中的第一標段是在其運作下才中的標。在第一、四標段的質量檢查、驗收簽證等其也給予了不少關照。其在工程后期也負責了工程檢查、驗收和支付簽證等工作。在王某某施工期間，其在工程質量檢查、完工驗收方面流于形式，并承諾以后幫王某某承攬工程。王某某本人在辦案機關亦供述：周某在負責2016年這個工程的招投標、現(xiàn)場監(jiān)督檢查、驗收等工作，在獲得工程項目以及在工程施工、驗收過程中均得到了周的關照。因此，王某某關于周某未對其關照的辯解意見不能成立。
四、王某某關于“周某在串通投標之前找其暫時墊付16萬元屬索賄的定性錯誤”的辯解意見。
經(jīng)查，該筆16萬元系周某以運作前期工作需要“打點相關領導”為名找王某某索要，此款被周某用于了個人開支。王某某為了后期中標和工程順利進行也同意并給付。故原審法院在周某等人受賄一案的判決中認定該筆款項系周某索賄正確，應予以支持。
五、抗訴機關、南充市人民檢察院以及出庭檢察員關于“王某某送給周某的84.80萬元均屬行賄”的抗訴意見和王某某關于“其給周某的84.80萬元均不能認定為行賄”的辯解意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實，王某某與周某等人串通投標后，得到了各自的工程標段，王某某為了感謝周某幫助其拿到工程項目以及在工程施工、驗收等方面得到周某的關照，和以后周某對其繼續(xù)關照，幫助周某完成第四標段的工程，并將利潤全部送給周某；周某幫助王某某中標了相應工程標段，為了獲取回報，亦收受了王某某所送的第四標段的利潤。王某某獲得第一標段本就是通過不法手段而獲得，其為了謀取不正當利益而送予周某錢款的行為，符合行賄罪的構成要件，該筆84.80萬元均應當認定為王某某行賄。故對檢察機關的抗訴意見予以采納，對王某某的辯解意見不予支持。
綜上，本院認為，原審被告人王某某在參與南充升管局續(xù)建節(jié)水改造項目中，為謀取不正當利益，給予南充升管局時任副局長陳某A、工程科科長黎某、工程科副科長周某錢款共計89.80萬元，其行為已構成行賄罪；在南充升管局2016年度續(xù)建節(jié)水改造項目招投標過程中，王某某還伙同周某、孫某某等人共謀采取設置招標條件，借用多家公司資質參與串標圍標，損害了國家及其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，其行為還構成串通投標罪，均應依法懲處。王某某一人犯有數(shù)罪，應當依法數(shù)罪并罰。王某某到案后除如實供述了辦案機關已掌握的其向黎某行賄的事實外，還主動交代了辦案機關尚未掌握的其向周某、陳某A行賄的事實，依法可以從輕處罰。王某某主動退繳了違法所得21萬元，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。檢察機關的抗訴意見依據(jù)充分，予以采納。王某某的辯解與現(xiàn)已查明的事實和證據(jù)不符，且缺乏法律依據(jù)，不能成立。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第八條的規(guī)定，王某某向三人以上行賄，且行賄金額達到了89.80萬元，屬于《中華人民共和國刑法》第三百九十條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當在五年以上十年以下判處刑罰，并處罰金。原判定性準確，審判程序合法，但認定的部分事實不清，本院在查清事實后，依法予以改判。據(jù)此，根據(jù)原審被告人王某某的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第二百二十三條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款第（一）項、第八條第一款第（二）項、第十九條第二款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持四川省南充市高坪區(qū)人民法院（2019）川1303刑初129號刑事判決的第二項，即：被告人王某某退出的違法所得人民幣21萬元予以沒收，上繳國庫；
二、撤銷四川省南充市高坪區(qū)人民法院（2019）川1303刑初129號刑事判決的第一項，即：被告人王某某犯行賄罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣10萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣1萬元；決定執(zhí)行有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣11萬元；
三、原審被告人王某某犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣20萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣1萬元；決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣21萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。）
（罰金限本判決送達之日起二個月內繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 尹 林
審判員 張怡丹
審判員 李碧英
二〇二一年四月八日
書記員 范云榮
