《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1578號(hào)]盧某某受賄案
——通過(guò)非國(guó)家工作人員為他人謀利并收受財(cái)物行為的定性
二 、主要問(wèn)題
國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為如何定性?
三、裁判理由
受賄罪的通常形態(tài)是，國(guó)家工作人員利用自己的職務(wù)便利或者利用其職權(quán)、地位形成的便利條件通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng) 托人謀利并收取財(cái)物。但隨著反腐敗斗爭(zhēng)的深入和我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 壯大，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利并收受財(cái)物的情 形不斷出現(xiàn)。本案中，被告人盧某某通過(guò)非國(guó)家工作人員金某，為請(qǐng)托 人阮某、劉某謀取利益并收受財(cái)物即是如此。對(duì)該行為是否構(gòu)成受賄罪 以及適用刑法第三百八十五條(受賄)還是第三百八十八條(斡旋受 賄)的規(guī)定，討論中存在爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，被告人的行為符合刑法第三百八十五條第一款受賄罪規(guī)制的范圍。
(一)被告人盧某某的行為符合刑法第三百八十五條受賄罪規(guī)定的構(gòu)成要件
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定了受賄罪的基本形式：國(guó)家工作人 員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他 人謀取利益的，是受賄罪。從構(gòu)成要件分析，國(guó)家工作人員構(gòu)成收受型 普通受賄罪，需要齊備三個(gè)基本要素，即利用職務(wù)上的便利、收受財(cái)物 以及為他人謀取利益。在國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀 取利益并收受其財(cái)物的場(chǎng)合，已經(jīng)齊備了收受財(cái)物及謀取利益兩個(gè)要素，關(guān)鍵是判斷是否符合利用職務(wù)上的便利這一要件。
1.對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的解讀
2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《紀(jì)要》)指出，刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便 利”,既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也 包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單 位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作 人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他 人謀取利益?！都o(jì)要》準(zhǔn)確把握受賄犯罪的本質(zhì)特征，將利用其他國(guó)家工 作人員的職務(wù)便利也包括進(jìn)來(lái)。此種情況下，表面看是通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益，但實(shí)質(zhì)上行為人是利用了自身職務(wù)對(duì)相關(guān)人員產(chǎn)生的隸屬、制約關(guān)系，此種關(guān)系可以左右相關(guān)人員，仍屬于 “利用職務(wù)上的便利”范疇，是合理的擴(kuò)大解釋?zhuān)献镄谭ǘㄔ瓌t。但對(duì)于“利用職務(wù)上的便利”為他人謀利是否可以包括通過(guò)非國(guó)家工作人員實(shí)現(xiàn)，《紀(jì)要》則并未明確。
刑法第三百八十八條規(guī)定了斡旋受賄這一受賄罪的特殊形式。從第 三百八十八條與第三百八十五條的文義表述看，斡旋受賄與普通受賄最 本質(zhì)的區(qū)別在于，普通受賄是國(guó)家工作人員利用其自身的職務(wù)便利，體 現(xiàn)的是國(guó)家工作人員就自己的職務(wù)交易謀取利益，斡旋受賄則是國(guó)家工 作人員通過(guò)其職權(quán)和地位形成的便利條件，以其他國(guó)家工作人員的職務(wù) 交易謀利，由于是利用他人的職權(quán)，體現(xiàn)的是間接的權(quán)錢(qián)交易?！都o(jì)要》 也對(duì)第三百八十八條的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”作了 界定，即是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有 隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一 定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間，上下級(jí)單位沒(méi) 有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位 的國(guó)家工作人員之間等。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，第三百八十五條中“利 用職務(wù)上的便利”和第三百八十八條中“利用職權(quán)或者地位形成的便利 條件”的關(guān)鍵區(qū)別是行為人對(duì)其他國(guó)家工作人員是否具有隸屬、制約關(guān) 系：如果具有，則相當(dāng)于利用自己的職務(wù)為他人謀取利益，是第三百八十 五條的“利用職務(wù)上的便利”;如果沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，而僅僅通過(guò)影響 力和工作聯(lián)系，則是通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益，屬于第三百八十八條的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
2.“利用職務(wù)上的便利”的法理分析
從理論上分析，區(qū)分行為人是利用自身職務(wù)便利還是利用其他國(guó)家 工作人員的職務(wù)行為，不在于有無(wú)通過(guò)他人，因?yàn)槲有苜V當(dāng)然必須通 過(guò)他人職務(wù)上的行為，但不能否認(rèn)普通受賄也可以通過(guò)他人的職務(wù)行為。 關(guān)鍵是看行為人對(duì)其他國(guó)家工作人員是否有著控制、制約的關(guān)系，如果能認(rèn)定雙方之間存在這種關(guān)系，那么即使利用的是他人的職權(quán)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是自身職務(wù)的延伸，本質(zhì)上還是利用自己職務(wù)上的便利。這是因?yàn)?nbsp;在行為人與其他國(guó)家工作人員的職務(wù)存在制約關(guān)系的情況下，行為人有 著直接的、單向的、強(qiáng)制性的支配力，可以利用其職務(wù)命令、支配、指 揮他人利用職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益。這與行為人利用自己主管、負(fù) 責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)為他人謀利沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，其他國(guó)家工 作人員只是在其支配下完成受賄的工具而已。反之，如果行為人利用的 是其職務(wù)的影響力，那么就是利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，僅有可能構(gòu)成刑法第三百八十八條的斡旋受賄。
3.把握“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)——職務(wù)制約關(guān)系
從以上刑法及司法文件規(guī)定和理論分析可知，第三百八十五條“利 用職務(wù)上的便利”,既包括直接利用本人的職權(quán)，也包括間接利用本人的 職務(wù)，其中后者包括隸屬、制約和上下級(jí)關(guān)系。無(wú)論間接形式表現(xiàn)具體 為何，最終都是在本人職權(quán)的作用下由本人實(shí)施為他人謀取利益的行為。 那么,國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為他人謀取利益，并收受財(cái)物， 能否被視作利用其自身職務(wù)便利，關(guān)鍵是看國(guó)家工作人員的職務(wù)對(duì)該非 國(guó)家工作人員是否具有制約關(guān)系，如果具有，也應(yīng)當(dāng)屬于利用自己職務(wù)上的便利，從而可以構(gòu)成受賄罪。
如上所述，行為人通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為之所以能夠被 認(rèn)定為直接利用本人的職務(wù)便利，是因?yàn)槎呗殑?wù)之間存在制約關(guān)系。 所謂“制約”,從字義上分析，就是限制、約束之意，指的就是一方在另 一方的限制、約束下失去了基本的選擇自由。那么,行為人通過(guò)非國(guó)家 工作人員的行為為他人謀利，只要行為人對(duì)該非國(guó)家工作人員也存在職 務(wù)上的制約關(guān)系，并且這種制約足以影響非國(guó)家工作人員的利益，使其 喪失意志自由，也屬于行為人利用其本人的職務(wù)便利為他人謀取利益。 這與居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)地位的國(guó)家工作人員通過(guò)下級(jí)國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人 謀利的情況是同樣性質(zhì)，只不過(guò)被利用的對(duì)象變?yōu)榉菄?guó)家工作人員。從 非國(guó)家工作人員角度，其相關(guān)業(yè)務(wù)處于行為人監(jiān)管之中，如若不依從行為人意志，將對(duì)其日常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生重大不利影響，因此不敢、不能違抗的心理較其他國(guó)家工作人員更甚。從行為人角度，通過(guò)非國(guó)家 工作人員為他人謀取利益，與通過(guò)其他國(guó)家工作人員相比，其職務(wù)的支 配力更強(qiáng)，相對(duì)方更容易控制。此種制約較對(duì)其他國(guó)家工作人員程度更深，根據(jù)舉輕以明重的原理，更應(yīng)認(rèn)定為行為人直接利用自身職務(wù)便利。
4.對(duì)職務(wù)制約關(guān)系的判斷
國(guó)家工作人員對(duì)非國(guó)家工作人員是否具有職務(wù)上的制約關(guān)系，有必要分以下三個(gè)層次進(jìn)行判斷。
首先，制約關(guān)系產(chǎn)生于行政管理關(guān)系。2016年《最高人民法院、最 高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第 十三條第二款規(guī)定：國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或 者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職 權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。該款主要是解決受賄犯罪與感情 投資的界限劃分問(wèn)題?！爸灰菄?guó)家工作人員行政管理權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng) 所涉及的人員，均應(yīng)屬于‘具有行政管理關(guān)系的被管理的人員’。如工 商、稅務(wù)、城管、房管等行政部門(mén)所針對(duì)的個(gè)體工商戶(hù)、企業(yè)老板等， 以及分管城建項(xiàng)目的政府官員所針對(duì)的承接該項(xiàng)目公司的老板等?！雹僬?nbsp; 因?yàn)閲?guó)家工作人員與這種被管理人員的所謂感情投資，與其職務(wù)行為有 著具體關(guān)聯(lián)，謀利事項(xiàng)或者已通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為予以實(shí)現(xiàn)， 或者能夠推斷意圖對(duì)職務(wù)行為施加影響，只要能排除正常人情往來(lái)，就 可認(rèn)定為受賄。因此，司法解釋采用推定規(guī)則，將國(guó)家工作人員索取、 收受具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，推定為為他人謀取利益，從而認(rèn)定為受賄罪。通過(guò)非國(guó)家 工作人員為他人謀取利益的行為要構(gòu)成受賄罪，更要體現(xiàn)職務(wù)關(guān)聯(lián)性， 而職務(wù)關(guān)聯(lián)性就表現(xiàn)為司法解釋規(guī)定的“具有行政管理關(guān)系的被管理人 員”。所以該非國(guó)家工作人員必須是行為人的行政管理對(duì)象，這是判斷職務(wù)上制約關(guān)系的前提。
其次，制約關(guān)系必須體現(xiàn)在具體職權(quán)事項(xiàng)中。有人提出，能否參考 司法解釋規(guī)定，認(rèn)為國(guó)家工作人員通過(guò)具有行政管理關(guān)系的被管理人員 為請(qǐng)托人謀取利益，并收受財(cái)物的即構(gòu)成受賄罪。對(duì)此應(yīng)作出否定回答， 因行政管理關(guān)系的范疇大于職務(wù)上制約關(guān)系，若一律認(rèn)定構(gòu)成受賄罪， 就過(guò)于擴(kuò)大處罰范圍。除了屬于行政管理對(duì)象外，相對(duì)人還必須有具體 事項(xiàng)在行為人的職權(quán)范圍內(nèi)。如相對(duì)人正在申請(qǐng)專(zhuān)項(xiàng)補(bǔ)貼，需行為人審批。由于相對(duì)人有具體事項(xiàng)在行為人職務(wù)權(quán)限內(nèi)，對(duì)其制約程度非常高， 如不按行為人意志行事，很可能無(wú)法通過(guò)審批，只能按要求完成請(qǐng)托事項(xiàng)，其行為應(yīng)視為行為人職權(quán)的直接延伸，仍屬于所掌握公權(quán)力的運(yùn)用范疇，故屬于利用本人的職務(wù)便利。
最后，謀利事項(xiàng)的性質(zhì)也是判斷制約關(guān)系有無(wú)的重要因素。行為人通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益， 一般會(huì)損害非國(guó)家工作人員的利益，其受公權(quán)力所迫，不得不損害自身利益以完成請(qǐng)托事項(xiàng)， 行為人的職務(wù)制約關(guān)系明顯，可認(rèn)定利用了職務(wù)上的便利。不正當(dāng)利益 既包括違法、違反政策規(guī)定的利益，也包括違背公平公正原則以獲取競(jìng) 爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的利益。若謀利事項(xiàng)能夠互利共贏(yíng)，特別是受請(qǐng)托非國(guó)家工作人員亦明顯獲利，則無(wú)法判斷非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利是基于自身利益考慮還是受職務(wù)行為制約，根據(jù)存疑有利于被告原則，不能認(rèn)定行為人利用了職務(wù)便利。若謀利事項(xiàng)介于二者之間，既不是明顯不正當(dāng)利益， 也無(wú)法判斷受請(qǐng)托非國(guó)家工作人員是否明顯獲利，則應(yīng)根據(jù)案件具體情況，綜合行為人職務(wù)的影響程度、介入深度、受請(qǐng)托人的意愿等作出綜合評(píng)判。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果被告人對(duì)非國(guó)家工作人員無(wú)任何職務(wù)隸屬、 制約關(guān)系，只是基于私人關(guān)系、人情關(guān)系的影響，則談不上“利用職務(wù)上的便利”,不構(gòu)成受賄犯罪。
(二)對(duì)被告人盧某某的行為適用刑法第三百八十五條予以定罪量刑符合從嚴(yán)懲治腐敗的刑事政策
黨的十八大以來(lái)，我國(guó)持續(xù)保持反腐敗高壓態(tài)勢(shì)，以零容忍態(tài)度懲治腐敗，在刑事政策上也強(qiáng)調(diào)依法從嚴(yán)懲處賄賂犯罪。但隨著國(guó)家反腐力度不斷加大，賄賂犯罪的表現(xiàn)形式也日漸復(fù)雜，權(quán)錢(qián)交易中職務(wù)行為的形式趨向隱蔽，新類(lèi)型賄賂不斷出現(xiàn)，游走于法律的空白地帶。此時(shí)， 就必須借助于是否具有權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行分析。對(duì)此， 2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法 律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確指出：依照本意見(jiàn)辦理受賄刑事案件，要根據(jù) 刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。因此，凡是符合權(quán)錢(qián)交易特征的，不管采取什么名義，都是變相的受賄，是刑法應(yīng)予懲罰的行為。通過(guò)非國(guó)家工 作人員為請(qǐng)托人謀利并收取財(cái)物的行為，實(shí)質(zhì)上包含了兩次利益交換的過(guò)程，行為人先利用職權(quán)對(duì)非國(guó)家工作人員施加壓力，迫使其提供利益， 再以非國(guó)家工作人員提供的利益換取請(qǐng)托人財(cái)物，雖有中間過(guò)程，但也完全符合權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)特征，并且還通過(guò)行政手段干預(yù)民事、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，比一般的直接權(quán)錢(qián)交易行為影響更惡劣、危害性更嚴(yán)重，理當(dāng)納入刑法規(guī)制。同時(shí)，對(duì)此種行為予以懲處，也契合刑事政策的合目的性要求?！耙剐谭ㄔ趹椭问苜V犯罪方面發(fā)揮有效的功能，就有必要嚴(yán)密刑法之網(wǎng)。把刑法之網(wǎng)編織得相當(dāng)稀疏，任由很多實(shí)質(zhì)上可罰的受賄行為漏 出法網(wǎng)的做法，在有效性上將會(huì)面臨疑問(wèn)。”國(guó)家工作人員利用職務(wù)制 約關(guān)系，通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利的行為，符合受賄罪的本質(zhì)， 以受賄罪懲治體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處賄賂犯罪，以扎實(shí)構(gòu)建不敢腐、不能腐、 不想腐的機(jī)制。
綜上所述，被告人盧某某對(duì)金某有著較強(qiáng)的職務(wù)制約關(guān)系，法院根據(jù)受賄罪權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)，認(rèn)定被告人盧某某的行為構(gòu)成受賄罪，是正確的。
(撰稿：江蘇省泰州市中級(jí)人民法院祝年璽 審編：最高人民法院刑二庭高洪江)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）盧某某受賄案-通過(guò)非國(guó)家工作人員為他人謀利并收受財(cái)物行為的定性》
