《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1577號]左某、潘某某等人組織賣淫案
——賣淫人員參與組織賣淫的，其本人賣淫行為不作為其組織賣淫的事實予以刑事評價
二 、主要問題
(一)如何準確適用協(xié)助組織賣淫罪?
(二)賣淫人員參與組織賣淫的，其本人賣淫行為能否作為其組織賣淫的事實予以刑事評價?
三 、裁判理由
(一)如何準確適用協(xié)助組織賣淫罪
組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩個密切關(guān)聯(lián)的犯罪，通常存在于 一個體系完整的犯罪活動中。司法實踐中如何準確適用兩罪存在一定疑難。本案中，公訴機關(guān)指控被告人陳某軍構(gòu)成組織賣淫罪，但辯護人提出陳某軍應(yīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；公訴機關(guān)指控被告人左某、潘某某構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，最終審理認定該二人亦構(gòu)成組織賣淫罪。
我們認為，可從以下兩個方面區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪： 一是定性區(qū)分。組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫的行為，主要體現(xiàn)為對賣淫人員和賣淫活動的管理及控制性。而協(xié)助組織賣淫罪是指行為人對他人的組織賣淫行為提供了幫助。 所謂“幫助”，即指行為人為組織賣淫的犯罪分子提供了某種方便。從字 面來看，組織賣淫罪強調(diào)的是在犯罪中的組織性；而協(xié)助組織賣淫罪是 組織賣淫罪的一種幫助行為。二是事實判斷。組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪實施的是不同犯罪事實，區(qū)分關(guān)鍵在于是否存在對賣淫人員管理或者控制的事實，即是否參與賣淫場所的經(jīng)營或管理，是否為賣淫活動提供資金、場所，或者制定賣淫行為違法獲利分成方式以及應(yīng)對公安機關(guān)檢查的方案，或是對賣淫人員的直接管理、召集、調(diào)配、安排等。
我們認為，本案各被告人的行為均構(gòu)成組織賣淫罪。理由是：(1)被告人丁某信作為投資人，系賣淫場所的實際經(jīng)營者，雖不直接參與賣淫場所的日常管理，但指使管理人員負責賣淫場所的日常運行，處于組織賣淫活動中的領(lǐng)導(dǎo)地位，系第一主犯，應(yīng)對組織賣淫活動承擔全部責任。 (2)被告人陳某軍作為國泰桑拿會所的直接、主要負責人，負責會所的違法經(jīng)營活動和人員管理，包括非法所得款項的收支、人員職責及工資發(fā)放。其雖不直接招募、管理賣淫人員，但提出由被告人左某、潘某某 招募賣淫人員并商談分成，制定管理要求，并通過左某、潘某某對賣淫人員進行具體管理，控制嫖資的結(jié)算和分成發(fā)放，其行為符合組織賣淫 罪的特征。同時，陳某軍的工作內(nèi)容涵蓋了組織賣淫活動的各個方面， 作用突出，且其報酬方式區(qū)別于被雇傭人員，系以利潤分成的方式取酬， 故應(yīng)認定為起主要作用的主犯，但相對于丁某信作用較小。(3)被告人左某、潘某某在整個犯罪體系中屬于直接管理者，負責招募、培訓賣淫人員，管理請銷假、排班、薪酬等事項，與賣淫人員之間存在直接的管理與被管理關(guān)系，其行為已超越了外圍幫助行為的界限，屬于管理他人 從事賣淫活動，符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件。但二人對賣淫人員的管理系整個組織賣淫活動中的一個環(huán)節(jié)，依附于組織賣淫場所的管理運行，故屬于起次要作用的從犯。
(二)賣淫人員本人的賣淫行為不能作為其與他人共同組織賣淫犯罪行為予以刑事評價
本案中，關(guān)于被告人左某、潘某某的賣淫行為、次數(shù)是否應(yīng)當累加計算，作為其本人組織賣淫行為的次數(shù)，系控辯爭議焦點。
一種意見認 為應(yīng)當予以計算，因為組織賣淫活動是一個整體，不應(yīng)單獨針對某個人 員進行區(qū)別評價，所有的賣淫行為都是涉案組織賣淫活動的一部分；
另一種意見認為不應(yīng)當予以計算。
我們同意第二種意見，主要理由是：
第一，刑法第三百五十八條規(guī)定：組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑 或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干 問題的解釋》第一條規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制 他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。上述法律和司法解釋均將組織賣淫的對象明確規(guī) 定為“他人”。同時，從刑法第六章第八節(jié)中對其他涉賣淫犯罪的規(guī)定 看，引誘、容留、介紹賣淫罪亦是“引誘、容留、介紹他人賣淫”。綜上 所述，不論是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，還是按照法律體系一致性的理解要求，涉賣淫犯罪中的行為對象均應(yīng)指“他人”。
第二，對于“他人”的理解，應(yīng)當從以下角度進行界定： 一是文義解釋?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對于“他人”的解釋為別人，與“自己”相對?！八恕迸c“自己”是相互對立、互不包容的兩個概念。二是邏輯解釋。從思維習慣、生活常識分析，除自傷行為以外，同一行為人不能同時成為一個行為中的兩個角色，不能既是行為人又是行為對象，故行為人作為組織者，就不能再成為被組織的對象。簡言之，組織的對象不能包括本人。
第三，從刑行界分的角度看，治安管理處罰法對賣淫嫖娼及其關(guān)聯(lián)行為進行了規(guī)制，明確規(guī)定賣淫行為系行政違法行為。該法第六十六條 第一款規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五 千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！辟u淫行為違反行政法律法規(guī)，不具有刑事違法性，不須追究刑事責任，只有組織他人賣淫的行為才應(yīng)當由刑法進行調(diào)整。若將本人賣淫行為納入刑法調(diào)整范疇，于法無據(jù)。
綜上所述，被告人左某、潘某某雖實施組織賣淫的行為，但其本人賣淫行為不應(yīng)作為其組織賣淫的事實予以刑事評價，本案在計算左某、潘某某非法獲利時扣除其本人賣淫所得是正確的。
(撰稿：江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院 陳 靜
審編：最高人民法院刑四庭姚龍兵)
