《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1577號(hào)]左某、潘某某等人組織賣(mài)淫案
——賣(mài)淫人員參與組織賣(mài)淫的，其本人賣(mài)淫行為不作為其組織賣(mài)淫的事實(shí)予以刑事評(píng)價(jià)
二 、主要問(wèn)題
(一)如何準(zhǔn)確適用協(xié)助組織賣(mài)淫罪?
(二)賣(mài)淫人員參與組織賣(mài)淫的，其本人賣(mài)淫行為能否作為其組織賣(mài)淫的事實(shí)予以刑事評(píng)價(jià)?
三 、裁判理由
(一)如何準(zhǔn)確適用協(xié)助組織賣(mài)淫罪
組織賣(mài)淫罪與協(xié)助組織賣(mài)淫罪是兩個(gè)密切關(guān)聯(lián)的犯罪，通常存在于 一個(gè)體系完整的犯罪活動(dòng)中。司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確適用兩罪存在一定疑難。本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳某軍構(gòu)成組織賣(mài)淫罪，但辯護(hù)人提出陳某軍應(yīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪；公訴機(jī)關(guān)指控被告人左某、潘某某構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪，最終審理認(rèn)定該二人亦構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。
我們認(rèn)為，可從以下兩個(gè)方面區(qū)分組織賣(mài)淫罪與協(xié)助組織賣(mài)淫罪： 一是定性區(qū)分。組織賣(mài)淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制他人從事賣(mài)淫的行為，主要體現(xiàn)為對(duì)賣(mài)淫人員和賣(mài)淫活動(dòng)的管理及控制性。而協(xié)助組織賣(mài)淫罪是指行為人對(duì)他人的組織賣(mài)淫行為提供了幫助。 所謂“幫助”，即指行為人為組織賣(mài)淫的犯罪分子提供了某種方便。從字 面來(lái)看，組織賣(mài)淫罪強(qiáng)調(diào)的是在犯罪中的組織性；而協(xié)助組織賣(mài)淫罪是 組織賣(mài)淫罪的一種幫助行為。二是事實(shí)判斷。組織賣(mài)淫罪與協(xié)助組織賣(mài)淫罪實(shí)施的是不同犯罪事實(shí)，區(qū)分關(guān)鍵在于是否存在對(duì)賣(mài)淫人員管理或者控制的事實(shí)，即是否參與賣(mài)淫場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)或管理，是否為賣(mài)淫活動(dòng)提供資金、場(chǎng)所，或者制定賣(mài)淫行為違法獲利分成方式以及應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)檢查的方案，或是對(duì)賣(mài)淫人員的直接管理、召集、調(diào)配、安排等。
我們認(rèn)為，本案各被告人的行為均構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。理由是：(1)被告人丁某信作為投資人，系賣(mài)淫場(chǎng)所的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，雖不直接參與賣(mài)淫場(chǎng)所的日常管理，但指使管理人員負(fù)責(zé)賣(mài)淫場(chǎng)所的日常運(yùn)行，處于組織賣(mài)淫活動(dòng)中的領(lǐng)導(dǎo)地位，系第一主犯，應(yīng)對(duì)組織賣(mài)淫活動(dòng)承擔(dān)全部責(zé)任。 (2)被告人陳某軍作為國(guó)泰桑拿會(huì)所的直接、主要負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)會(huì)所的違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和人員管理，包括非法所得款項(xiàng)的收支、人員職責(zé)及工資發(fā)放。其雖不直接招募、管理賣(mài)淫人員，但提出由被告人左某、潘某某 招募賣(mài)淫人員并商談分成，制定管理要求，并通過(guò)左某、潘某某對(duì)賣(mài)淫人員進(jìn)行具體管理，控制嫖資的結(jié)算和分成發(fā)放，其行為符合組織賣(mài)淫 罪的特征。同時(shí)，陳某軍的工作內(nèi)容涵蓋了組織賣(mài)淫活動(dòng)的各個(gè)方面， 作用突出，且其報(bào)酬方式區(qū)別于被雇傭人員，系以利潤(rùn)分成的方式取酬， 故應(yīng)認(rèn)定為起主要作用的主犯，但相對(duì)于丁某信作用較小。(3)被告人左某、潘某某在整個(gè)犯罪體系中屬于直接管理者，負(fù)責(zé)招募、培訓(xùn)賣(mài)淫人員，管理請(qǐng)銷(xiāo)假、排班、薪酬等事項(xiàng)，與賣(mài)淫人員之間存在直接的管理與被管理關(guān)系，其行為已超越了外圍幫助行為的界限，屬于管理他人 從事賣(mài)淫活動(dòng)，符合組織賣(mài)淫罪的構(gòu)成要件。但二人對(duì)賣(mài)淫人員的管理系整個(gè)組織賣(mài)淫活動(dòng)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，依附于組織賣(mài)淫場(chǎng)所的管理運(yùn)行，故屬于起次要作用的從犯。
(二)賣(mài)淫人員本人的賣(mài)淫行為不能作為其與他人共同組織賣(mài)淫犯罪行為予以刑事評(píng)價(jià)
本案中，關(guān)于被告人左某、潘某某的賣(mài)淫行為、次數(shù)是否應(yīng)當(dāng)累加計(jì)算，作為其本人組織賣(mài)淫行為的次數(shù)，系控辯爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
一種意見(jiàn)認(rèn) 為應(yīng)當(dāng)予以計(jì)算，因?yàn)榻M織賣(mài)淫活動(dòng)是一個(gè)整體，不應(yīng)單獨(dú)針對(duì)某個(gè)人 員進(jìn)行區(qū)別評(píng)價(jià)，所有的賣(mài)淫行為都是涉案組織賣(mài)淫活動(dòng)的一部分；
另一種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)予以計(jì)算。
我們同意第二種意見(jiàn)，主要理由是：
第一，刑法第三百五十八條規(guī)定：組織、強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑 或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干 問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制 他人賣(mài)淫，賣(mài)淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫”。上述法律和司法解釋均將組織賣(mài)淫的對(duì)象明確規(guī) 定為“他人”。同時(shí)，從刑法第六章第八節(jié)中對(duì)其他涉賣(mài)淫犯罪的規(guī)定 看，引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪亦是“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫”。綜上 所述，不論是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，還是按照法律體系一致性的理解要求，涉賣(mài)淫犯罪中的行為對(duì)象均應(yīng)指“他人”。
第二，對(duì)于“他人”的理解，應(yīng)當(dāng)從以下角度進(jìn)行界定： 一是文義解釋?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中對(duì)于“他人”的解釋為別人，與“自己”相對(duì)?！八恕迸c“自己”是相互對(duì)立、互不包容的兩個(gè)概念。二是邏輯解釋。從思維習(xí)慣、生活常識(shí)分析，除自傷行為以外，同一行為人不能同時(shí)成為一個(gè)行為中的兩個(gè)角色，不能既是行為人又是行為對(duì)象，故行為人作為組織者，就不能再成為被組織的對(duì)象。簡(jiǎn)言之，組織的對(duì)象不能包括本人。
第三，從刑行界分的角度看，治安管理處罰法對(duì)賣(mài)淫嫖娼及其關(guān)聯(lián)行為進(jìn)行了規(guī)制，明確規(guī)定賣(mài)淫行為系行政違法行為。該法第六十六條 第一款規(guī)定：“賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五 千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！辟u(mài)淫行為違反行政法律法規(guī)，不具有刑事違法性，不須追究刑事責(zé)任，只有組織他人賣(mài)淫的行為才應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行調(diào)整。若將本人賣(mài)淫行為納入刑法調(diào)整范疇，于法無(wú)據(jù)。
綜上所述，被告人左某、潘某某雖實(shí)施組織賣(mài)淫的行為，但其本人賣(mài)淫行為不應(yīng)作為其組織賣(mài)淫的事實(shí)予以刑事評(píng)價(jià)，本案在計(jì)算左某、潘某某非法獲利時(shí)扣除其本人賣(mài)淫所得是正確的。
(撰稿：江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院 陳 靜
審編：最高人民法院刑四庭姚龍兵)
