《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1564號]汪某強(qiáng)、馮某東等人串通投標(biāo)案
——“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)行為的定性
二 、主要問題
被告人汪某強(qiáng)、馮某東、楊某、芮某焱、周某的行為是否構(gòu)成串通 投標(biāo)罪?
三 、裁判理由
目前我國已邁入建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新發(fā)展階段，在持續(xù)深入發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，不可避免會衍生個(gè)別負(fù)面情形，如在 項(xiàng)目招投標(biāo)尤其是工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)活動中存在串通投標(biāo)現(xiàn)象，更有甚者將串通投標(biāo)視為行業(yè)潛規(guī)則，甚至以此為業(yè)，建立攻守同盟，實(shí)施群體作案，嚴(yán)重?cái)_亂各類項(xiàng)目建設(shè)領(lǐng)域的市場秩序，極大地破壞了公開、 公平、公正的市場環(huán)境。為保障地方經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，行政、司法部門對串通投標(biāo)行為進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊，并取得了一定的成效。但是，實(shí)踐中也存在部分爭議，如“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)中是否存在串通投標(biāo)罪的空間等。
“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)，是指由招標(biāo)人提出要約價(jià)，投標(biāo)人以承諾方式響應(yīng)，招標(biāo)人在合格的投標(biāo)人中隨機(jī)抽取產(chǎn)生中標(biāo)人。在此類案件中， 通常是一人或多人控制參與投標(biāo)的企業(yè)，確保最后中標(biāo)。在討論“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)案件處理意見時(shí)， 一般存在以下三種意見。
第一種意見認(rèn)為，無論參與投標(biāo)的企業(yè)由一人還是多人控制，參與投標(biāo)的行為人均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
第二種意見認(rèn)為，參與投標(biāo)的企業(yè)由一人控制時(shí)，該行為人不構(gòu)成串通投標(biāo)罪；參與投標(biāo)的企業(yè)由多人控制時(shí)，參與投標(biāo)的行為人均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
第三種意見認(rèn)為，無論參與投標(biāo)的企業(yè)由一人還是多人控制，參與投標(biāo)的行為人均不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
我們同意第三種意見，即在“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)案件中， 參與投標(biāo)的行為人均不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。以下主要從投標(biāo)人是否符合犯 罪構(gòu)成、是否具有實(shí)質(zhì)的社會危害性以及招標(biāo)方式是否妥當(dāng)?shù)确矫孢M(jìn)行分析。
(一)投標(biāo)人沒有串通投標(biāo)報(bào)價(jià)行為，不符合串通投標(biāo)罪的法定構(gòu)成要件
刑法第二百二十三條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害 招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。”在“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)案件中，由招標(biāo)人提出要約價(jià)，投標(biāo)人以承諾方式響應(yīng)，因而各投標(biāo)人均不存在報(bào)價(jià)的行為。
本案中，都昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局就都昌縣新妙湖大道改造提升工 程進(jìn)行公開招標(biāo)。該項(xiàng)目招標(biāo)文件規(guī)定，要約價(jià)為6863.557515萬元，要 約價(jià)即中標(biāo)價(jià)，中標(biāo)價(jià)即合同價(jià)；參與投標(biāo)的企業(yè)按要約價(jià)報(bào)價(jià)響應(yīng)， 高于或低于此報(bào)價(jià)，均為不響應(yīng)，作廢標(biāo)處理。楊某、芮某焱共找了39 家公司參與對都昌縣新妙湖大道改造提升工程標(biāo)的進(jìn)行圍標(biāo)，投標(biāo)報(bào)價(jià) 均為要約價(jià)，且該項(xiàng)目參與投標(biāo)的企業(yè)僅有這39家，最終隨機(jī)選取其中 的浙江勤業(yè)建工集團(tuán)有限公司中標(biāo)，這39家公司不存在串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的情形。
(二)該類投標(biāo)行為沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，通常不屬于刑法規(guī)制的范圍
串通投標(biāo)罪被列入刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪” 第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，該罪侵犯的客體是公平競爭的市場交易 秩序，表現(xiàn)為擾亂市場秩序。在“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)案件中， 即使所有參與投標(biāo)的企業(yè)都是同一人控制的，因所有參與投標(biāo)的企業(yè)報(bào) 價(jià)相同，均是招標(biāo)人提出的要約價(jià)，均具備承接招標(biāo)項(xiàng)目的資格條件， 均等待被隨機(jī)抽中，因而招標(biāo)人雖然在某種程度上喪失了潛在的選擇權(quán)， 但受侵害的程度有限。如本案中，被告人等按照招標(biāo)人事先要求的價(jià)格承攬項(xiàng)目，后按時(shí)完成工程項(xiàng)目，且經(jīng)鑒定質(zhì)量“合格”。
在非“包場式”的競標(biāo)中，如甲借用30家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)、乙 用1家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，在這種情況下，實(shí)質(zhì)上31家企業(yè)中標(biāo)機(jī)會 均等，乙的中標(biāo)機(jī)會和之前一樣，只不過無論甲控制的哪家企業(yè)中標(biāo)， 都由甲承接項(xiàng)目。甲的行為本質(zhì)上對其他投標(biāo)人沒有損害。而在“包場 式”的競標(biāo)中，沒有其他符合資質(zhì)的投標(biāo)人參與投標(biāo)，自然也就談不上利益被侵害。
因而說，在“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)類案件中，被告人串通投標(biāo)的行為雖然破壞了公平競爭的市場秩序，但是本質(zhì)上社會危害性有限，達(dá)不到入罪所需的“情節(jié)嚴(yán)重”程度。
同時(shí)，該類投標(biāo)行為沒有損害招標(biāo)人的利益，不具有刑法意義上的 社會危害性。因?yàn)闊o論哪個(gè)投標(biāo)人中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)是一樣的，投標(biāo)人都具 備資格條件完成項(xiàng)目。對于投標(biāo)人而言，如果所有參與投標(biāo)的企業(yè)都是 同一人控制的，中標(biāo)機(jī)會均等，該類投標(biāo)行為不存在損害其他投標(biāo)人利 益的情形。本案中參與投標(biāo)的39家公司，中標(biāo)機(jī)會均等，無論哪家公司 中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)都是6863.557515萬元，都具備資質(zhì)完成都昌縣新妙湖大道 改造提升工程項(xiàng)目，既不損害招標(biāo)人利益，也不損害其他參與投標(biāo)的公 司利益，故不具有刑法意義上的社會危害性。另外，如果甲借用30家符 合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，乙用1家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，如前所述，31家企 業(yè)中標(biāo)機(jī)會均等，投標(biāo)企業(yè)之間的競爭是公平的。但是，對于甲乙兩個(gè) 自然人而言，甲更具有競爭優(yōu)勢，某種程度上損害了乙的利益，只是不具有刑法意義上的社會危害性，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出行政處理即可。
(三)“報(bào)價(jià)承諾法”的方式不符合招標(biāo)擇優(yōu)的本質(zhì)
招標(biāo)的本質(zhì)特征應(yīng)是擇優(yōu)確定中標(biāo)人，而“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)不具 備這一本質(zhì)特征。招標(biāo)人采用“報(bào)價(jià)承諾法”招標(biāo)存在“先天”瑕疵， 因而部分省市出臺相關(guān)文件明確禁止此類招標(biāo)形式。如《廣東省實(shí)施 〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法〉辦法》第二十一條第三款規(guī)定：“禁止采 取抽簽、搖號等隨機(jī)方式進(jìn)行資格預(yù)審、評標(biāo)評審或者確定中標(biāo)人。” 《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)深化房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo) 投標(biāo)改革意見的通知》第一條規(guī)定：“招標(biāo)人不得采用抽簽、搖號等方式 直接確定中標(biāo)候選人。”《寧夏回族自治區(qū)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十九條 規(guī)定，招標(biāo)人不得以抽簽、搖號等方式進(jìn)行資格預(yù)審、評標(biāo)評審或者確 定中標(biāo)人。因而說，采用抽簽、搖號等方式確定中標(biāo)人本質(zhì)上違背了招 標(biāo)擇優(yōu)的本意。在此前提下，投標(biāo)人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，在項(xiàng)目按時(shí)按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。
綜上所述，都昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局采用“報(bào)價(jià)承諾法”對都昌縣 新妙湖大道改造提升工程進(jìn)行公開招標(biāo)，采用現(xiàn)場搖號的隨機(jī)方式確定 中標(biāo)人，招標(biāo)方式存在瑕疵。五名被告人借用39家符合資質(zhì)的企業(yè)投 標(biāo)，雖然違反了公平競爭的市場秩序，但不宜以犯罪論處，可以考慮刑 法與行政法的逆向銜接，對被告人等進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰。人民法院準(zhǔn) 許檢察機(jī)關(guān)撤回對五名被告人的指控，是正確的。
(撰稿：江西省高級人民法院林勇康 審編：最高人民法院刑二庭高洪江)
