《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1563號]高某被訴背信損害上市公司利益案
——背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”認定
二 、主要問題
高某的行為是否屬于背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”情形?
三 、裁判理由
背信損害上市公司利益罪是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù),利用職務(wù)便利,操縱上市公司,致使上市公司利益遭受特別重大損失的行為。關(guān)于該罪的行為方式,刑法第一百六十九條之一以列舉的方式明確了五種情形,但為了應(yīng)對復(fù)雜的司法實踐,刑法還作出了兜底性規(guī)定,即“采用其他方式損害上市公司利益的” 情形亦可成立背信損害上市公司利益罪。司法實踐的難點及本案爭議的焦點即在于兜底條款的適用,對此,本案存在罪與非罪的分歧。因此,有必要厘清兜底條款適用的規(guī)則與本罪“采用其他方式損害上市公司利益的”情形的認定思路,再結(jié)合案情具體分析。
( 一)兜底條款的適用規(guī)則
刑法中的兜底條款通常是指以“其他……”作為內(nèi)容進行概括性表述的條款。兜底條款具有抽象性,而罪刑法定原則強調(diào)明確性,這就要求兜底條款的司法適用應(yīng)有相對明確的邊界, 一般認為,應(yīng)采用同類解釋并堅持刑法謙抑性精神。
同類解釋一般指對兜底條款的解釋應(yīng)限于與刑法業(yè)已明確列舉的事項系屬同類的情形。“同類”的判斷經(jīng)常采用“相當性”標準,即只有相關(guān)對象與刑法已明確列舉的情形在性質(zhì)、程度、后果上相當時,才能納入兜底條款的適用范疇。兜底條款適用的深層邏輯其實是對在先列舉式條款的類型化解釋,將已列舉的各項具體情形所具有的共同特征或危害實質(zhì)歸納出來,概括成一般性標準,再適用于非列舉的情形。這種解釋既要借助列舉式條款來明確,以實現(xiàn)語義上的一致和體系上的統(tǒng)一;又需要受到列舉式條款的限制,以保障相關(guān)行為與后果的可預(yù)測性,此時要尤其注意避免結(jié)果歸罪的問題。刑法第一百六十九條之一第一款規(guī)定:“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公 司的忠實義務(wù),利用職務(wù)便利,操縱上市公司從事下列行為之一,致使上市公司利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失 的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、 服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;(二)以明顯不公平的條件,提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;(四) 為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保,或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的;(五)無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務(wù)的;(六)采用其他方式損害上市公司利益的?!?/span>
同時,兜底條款的適用還應(yīng)堅持刑法謙抑性精神。適用兜底條款必須秉持克制、謹慎的態(tài)度,特別是在涉及罪與非罪、重罪與輕罪時,切忌輕率、冒然地適用不利于被告人的兜底條款,務(wù)必要嚴格把握入罪標準,從罪責刑相適應(yīng)原則出發(fā),將兜底條款本身存在的相對自由的裁量空間,控制在罪刑法定原則能涵蓋的相對明確的范圍內(nèi)。
(二)“采用其他方式損害上市公司利益的”認定思路
從兜底條款的適用規(guī)則出發(fā)可知,刑法對背信損害上市公司利益罪 雖然明確規(guī)定了形式不同的五種犯罪行為,但這些行為都具有共同的特 征,即特殊主體利用經(jīng)營管理身份,操縱上市公司,從事明顯有違等價 有償?shù)仁袌鲆?guī)律的活動,致使上市公司利益遭受重大損失。從經(jīng)驗上看, 特殊主體之所以會作出這類行為通常是為了向其他企業(yè)、個人等輸送利 益,為此才不惜損害上市公司本身的利益。故而“采用其他方式損害上市公司利益的”情形亦應(yīng)符合這一共同特征。
在具體行為的判斷上,則應(yīng)堅持主客觀相一致原則。主觀上應(yīng)考察 行為人是否從公司利益出發(fā),是否為公司利益著想;客觀上則應(yīng)考察行 為人作出的經(jīng)營管理行為是否符合法律與公司的規(guī)定及決策流程,還要 考察其中是否摻雜行為人本人的自我利益或是否向其他人輸送利益。此 時,既要將本罪的犯罪情形與開展正常經(jīng)營活動并由市場風險導(dǎo)致公司 損失的情形區(qū)別開來,又要注意鑒別被“合法程序”外表所掩蓋的實質(zhì)上由個人意志主導(dǎo)的“掏空”上市公司的行為。
(三)本案高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪
根據(jù)上述適用規(guī)則及認定思路,本案中,被告人高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
第一,被告人高某確有真實的購房意愿且該意愿是為了讓某上市公司獲利而非損害某上市公司利益。在案證據(jù)證明,高某在公司因其他活動導(dǎo)致3500萬元資金缺口后,前期是希望通過購房付款的方式來走賬,以應(yīng)付該年度審計。之后,高某考慮到北京市城市規(guī)劃的變化可能使涉案房產(chǎn)升值;進而緩解公司因投資虧損等可能面臨的經(jīng)營壓力,故經(jīng)董事會決議,由某上市公司購買涉案房產(chǎn)并支付了相關(guān)房款。從司法機關(guān)查詢的房產(chǎn)交易時北京市相關(guān)區(qū)域的房地產(chǎn)價格趨勢來看,高某所稱購房增值的理由具有合理性。
第二,被告人高某未以明顯有違等價有償?shù)仁袌鲆?guī)律的價格或條件購買涉案房產(chǎn)。高某雖未盡到盡職調(diào)查義務(wù)并向董事會隱瞞了涉案房產(chǎn)在擬簽訂交易合同時尚未取得房產(chǎn)證的情況,但涉案房產(chǎn)在合同履行過程中取得了房產(chǎn)證,該情況在客觀上未成為房產(chǎn)交易過戶的障礙。房產(chǎn)交易的價格也符合當時房地產(chǎn)市場的一般價格。
第三,被告人高某未故意制造違約以致某上市公司損失巨額定金。 截至2016年8月29日,上市公司支付的房款符合合同約定,其后某上市公司轉(zhuǎn)回2030萬元用于公司平賬,該情況在案證據(jù)足以佐證。2016年10 月后,高某因個人原因不再常去公司上班,同年11月17日房產(chǎn)交易相對方殷某向某上市公司發(fā)出是否繼續(xù)履約的通知,11月24日某上市公司公告高某離職,11月30日殷某向某上市公司發(fā)函確認違約。此時就違約情況,某上市公司具備與殷某進一步協(xié)商甚至再次促成交易的條件,但某上市公司直至次年三四月份才繼續(xù)同殷某協(xié)商購房違約事宜。2020年8 月,雙方簽訂了終止協(xié)議,約定3500萬元定金事宜雙方繼續(xù)協(xié)商,達成了殷某返還上市公司已支付的房款及部分定金等合意,雙方的債權(quán)債務(wù)全部消滅。從這一過程來看,上市公司最后定金的損失是多種因素共同作用的結(jié)果,與最初高某通過董事會決議購買涉案房產(chǎn)沒有刑法上的因果關(guān)系。在案證據(jù)也不能證明該房產(chǎn)交易中摻雜了高某個人利益或存在向其他企業(yè)、個人輸送利益的情況。
此外,從刑法謙抑性精神的角度,“背信”所強調(diào)的忠誠義務(wù)是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)從公司利益出發(fā),善意地開展經(jīng) 營管理活動,但并不要求特殊主體從事的一切經(jīng)營管理活動都不能造成損失。在認定相關(guān)行為是否構(gòu)成背信損害上市公司利益罪的“采用其他方式損害上市公司利益的”情形時,司法人員應(yīng)將具體行為與經(jīng)濟活動 客觀存在的市場風險相結(jié)合,考察行為是否符合背信損害上市公司利益 罪的危害實質(zhì),是否從主客觀兩方面都侵犯了國家對上市公司的管理制 度以及上市公司、股東的合法權(quán)益,審慎適用刑法中的兜底條款,以彰 顯刑法的謙抑精神,將兜底條款賦予的自由裁量空間控制在恰當?shù)姆?/span>圍內(nèi)。
綜上所述,法院作出被告人高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪的判決是正確的。
(撰稿:北京市第三中級人民法院王海廣 楊雋男
審編:最高人民法院刑三庭鹿素勛)
蘇義飛:人民法院案例庫收錄本案,請看《(2024年)高某背信損害上市公司利益、內(nèi)幕交易案-背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”的認定》