《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1565號(hào)]田某等人非法經(jīng)營(yíng)案
——搭建、租售非法第四方支付平臺(tái)并按資金流水抽成的行為如何定性
二 、主要問題
搭建、租售非法第四方支付平臺(tái)并按資金流水抽成的行為如何定性?
三 、裁判理由
本案中，對(duì)被告人田某等人的行為如何定性，存在兩種意見。
第一 種意見認(rèn)為，田某等人向運(yùn)營(yíng)商出租、出售微米富系統(tǒng)供他人用于非法資金支付結(jié)算，因其與涉案資金并無直接關(guān)聯(lián)，僅是幫助運(yùn)營(yíng)商維護(hù)系統(tǒng)，屬于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪(以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”)。
第二種意見認(rèn)為，田某等人明知運(yùn)營(yíng)商使用微米富系統(tǒng)進(jìn)行非法資金結(jié)算，仍向運(yùn)營(yíng)商出租、 出售該系統(tǒng)，控制、管理運(yùn)營(yíng)商，并按照資金流水抽成牟利，田某等人具有非法從事資金支付結(jié)算的共同故意，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
我們同意第二種意見。具體理由如下：
(一)涉案的微米富系統(tǒng)是專門用于資金支付結(jié)算的非法第四方支付系統(tǒng)
1997年中國(guó)人民銀行發(fā)布的《支付結(jié)算辦法》第六條規(guī)定，銀行是 支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)，未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融 機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)支付結(jié)算業(yè)務(wù)。2017年6月，《最 高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第 十八條指出，支付結(jié)算業(yè)務(wù)(也稱支付業(yè)務(wù))是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu) 在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。非法經(jīng)營(yíng)資金支付結(jié)算行為 存在兩類情形，均是行為人先收取資金再轉(zhuǎn)出資金的資金非法轉(zhuǎn)移行為， 且在付款人和收款人之間形成了資金池。2019年2月，《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑 事案件適用法律若干問題的解釋》第一條進(jìn)一步增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的具體情形。其中，前三種情形均是非法套現(xiàn)模式;第四種情形是兜底規(guī)定，即“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。據(jù)此，“資金支付結(jié)算”可以理解為銀行或非銀行支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。
第四方支付，也稱“聚合支付”，是通過聚合相關(guān)銀行金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)及其他支付接口，提供綜合性的支付服務(wù)。第四方支付平臺(tái)只能作為持證支付機(jī)構(gòu)的外包服務(wù)商，不能從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。 若以第四方支付名義在收付款人之間提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，則屬于非法第四方支付。
本案中，無論是被告人田某實(shí)際控制的深圳M科技有限公司，還是實(shí)際使用微米富系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)商，均未取得支付業(yè)務(wù)許可。涉案的微米富系統(tǒng)聚合了“拼多多”、支付寶、財(cái)付通等百余種支付方式，搭建了十余萬個(gè)支付通道，內(nèi)嵌后臺(tái)管理系統(tǒng)、物流發(fā)貨系統(tǒng)、收款記錄系統(tǒng)，為網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、色情直播等違法違規(guī)平臺(tái)提供支付結(jié)算服務(wù)。以網(wǎng)絡(luò)賭博為例，當(dāng)賭客發(fā)起賭資充值請(qǐng)求，微米富系統(tǒng)即調(diào)用“拼多多” 店鋪的下單接口，生成虛擬訂單，并將支付二維碼上傳至違法平臺(tái)，用戶通過該支付二維碼進(jìn)行充值，“拼多多”店鋪收到充值后匹配虛擬的物 流信息、完成發(fā)貨，店鋪實(shí)際控制人通過提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬將資金回流至違法違規(guī)平臺(tái)，以此完成賭客與賭博網(wǎng)站之間的資金支付結(jié)算。故田某等人 搭建的微米富系統(tǒng)具備資金支付結(jié)算的實(shí)質(zhì)特征，屬于典型的非法第四方支付系統(tǒng)。
(二)田某等人不僅為他人提供技術(shù)支持，而且非法組織開展資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)
微米富系統(tǒng)的整體運(yùn)行管理涉及多個(gè)主體，分工精細(xì)、運(yùn)行復(fù)雜，需要從整體上把握不同主體在犯罪鏈條中的作用。本案利用微米富系統(tǒng) 進(jìn)行資金支付結(jié)算的過程中，主要涉及三個(gè)層級(jí)：第一個(gè)層級(jí)是以田某 等人為代表的微米富系統(tǒng)的搭建運(yùn)維人員；他們不直接參與資金的支付 結(jié)算，但根據(jù)系統(tǒng)記錄的資金流水參與抽成；第二個(gè)層級(jí)是向田某等人 購(gòu)買、租賃微米富系統(tǒng)，實(shí)際開展資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)商；第三個(gè) 層級(jí)是直接提供收款賬號(hào)并進(jìn)行取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬的電商或個(gè)人，俗稱“碼商”。三個(gè)層級(jí)主體相互配合，與微米富系統(tǒng)共同組成了一個(gè)完整的支付結(jié)算系統(tǒng)，故應(yīng)從整體上把握田某等人在整個(gè)犯罪活動(dòng)中的作用。
第一，被告人田某是非法第四方支付系統(tǒng)的開發(fā)運(yùn)維者。本案多名 證人證言及聊天記錄均能證明，微米富系統(tǒng)的功能就是為賭博等違法違 規(guī)平臺(tái)提供資金支付通道，田某招募黃某等人搭建支付結(jié)算系統(tǒng)，聚合 “拼多多”等多種支付通道進(jìn)行資金支付結(jié)算，形成非法資金流轉(zhuǎn)的閉環(huán)路徑。
第二，被告人田某是整個(gè)資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的組織者。田某對(duì)接上 游賭博等違法網(wǎng)站，招攬下級(jí)運(yùn)營(yíng)商，并為運(yùn)營(yíng)商介紹違法網(wǎng)站和碼商， 統(tǒng)籌協(xié)調(diào)微米富系統(tǒng)運(yùn)行；下級(jí)運(yùn)營(yíng)商在購(gòu)買或租賃微米富系統(tǒng)后，田 某等人還不斷地提供技術(shù)支持，采取各種技術(shù)手段應(yīng)對(duì)“拼多多”等平 臺(tái)的風(fēng)控措施，隨時(shí)應(yīng)對(duì)支付通道出現(xiàn)的突發(fā)狀況?？梢?，田某不僅直接參與微米富系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)，還是整個(gè)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的組織者。
第三，被告人田某是資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的主要獲利者。田某根據(jù)微 米富系統(tǒng)記錄的資金流水收取下級(jí)運(yùn)營(yíng)商提成， 一旦下級(jí)運(yùn)營(yíng)商的充值 金額所對(duì)應(yīng)的資金流水用完，微米富即會(huì)停止下級(jí)運(yùn)營(yíng)商進(jìn)行的所謂 “跑分”，下級(jí)運(yùn)營(yíng)商須繼續(xù)充值才能保證持續(xù)“跑分”。因此，被告人田某控制的微米富對(duì)下級(jí)運(yùn)營(yíng)商具有絕對(duì)的掌控權(quán)。
綜上所述，被告人田某作為非法第四方支付系統(tǒng)的開發(fā)運(yùn)維者、主 要獲利者，在整個(gè)非法資金支付結(jié)算活動(dòng)中處于組織者的地位，認(rèn)定其 “非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”更加全面、準(zhǔn)確。若以其沒有直接經(jīng)手涉 案資金，而認(rèn)為其僅為他人提供技術(shù)支持，將導(dǎo)致對(duì)其行為評(píng)價(jià)的不充分、不完整。黃某、肖某某、劉某某、彭某某、李某作為微米富系統(tǒng)整 體運(yùn)行管理的重要人員，對(duì)該系統(tǒng)作為支付結(jié)算工具以及田某出售、出 租該系統(tǒng)給他人用于非法從事資金支付結(jié)算等均有明確認(rèn)識(shí)，仍為該系
統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)服務(wù)器及配套軟件等，與田某屬共同犯罪。
(三)田某等人的行為同時(shí)符合幫信罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪處罰
刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法 從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。從文義解釋看， 非法經(jīng)營(yíng)罪中的“經(jīng)營(yíng)”應(yīng)理解為基于營(yíng)利目的而提供商品或服務(wù)的營(yíng) 業(yè)行為，應(yīng)當(dāng)具備營(yíng)利性和常態(tài)性。質(zhì)言之，支付結(jié)算型非法經(jīng)營(yíng)，應(yīng) 當(dāng)是未取得支付結(jié)算許可，以營(yíng)利為目的，多次、反復(fù)、持續(xù)地提供資 金支付結(jié)算服務(wù)，并且具備相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)人員甚至管理制度等。 從入罪標(biāo)準(zhǔn)來看，“支付結(jié)算”數(shù)額達(dá)500萬元以上或違法所得10萬元 以上才構(gòu)成犯罪，亦反映出非法資金支付結(jié)算行為的涉案資金需具有一定規(guī)模。
刑法第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪 為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫信罪。從立法目的 來看，幫信罪是填補(bǔ)傳統(tǒng)共犯理論在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)存在的處罰漏洞而設(shè)置的，是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的兜底性罪名。故在條文設(shè)置時(shí)還規(guī)定行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
本案中，被告人田某等人明知涉案資金是網(wǎng)絡(luò)賭博等違法違規(guī)資金， 仍為其提供支付結(jié)算幫助，其行為已構(gòu)成幫信罪。同時(shí)，田某設(shè)立深圳 M 科技有限公司經(jīng)營(yíng)微米富系統(tǒng)的出租、出售業(yè)務(wù)，組建技術(shù)、宣傳等部門，幫助、指導(dǎo)下級(jí)運(yùn)營(yíng)商開展資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，為運(yùn)營(yíng)商介紹上 游違法違規(guī)平臺(tái)和碼商；具有經(jīng)營(yíng)性特征。田某根據(jù)下級(jí)運(yùn)營(yíng)商的資金流水按比例抽成，在運(yùn)營(yíng)商事先充值金額不足以供其按比例收取費(fèi)用時(shí)，即停止運(yùn)營(yíng)商使用該系統(tǒng)，體現(xiàn)了對(duì)下級(jí)運(yùn)營(yíng)商的管理性、控制性。故田某等人的行為不僅符合幫信罪的構(gòu)成要件，同時(shí)還符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。經(jīng)鑒定，田某等人為他人非法提供資金 支付結(jié)算金額累計(jì)高達(dá)63億余元，違法所得1439萬余元，屬于“情節(jié) 特別嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰明顯重于幫信罪，故對(duì)田某等人以非 法經(jīng)營(yíng)罪論處是準(zhǔn)確的。同時(shí)，根據(jù)田某等人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)等判處有期徒刑三年至十三年不等的刑罰，亦能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和整體罪刑平衡。
(撰稿：上海市第一中級(jí)人民法院張金玉潘自強(qiáng)
審編：最高人民法院刑二庭：張杰)
