《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1560號(hào)]張某受賄案
——受賄犯罪中用他人股票賬戶及資金炒股導(dǎo)致虧損行為的認(rèn)定
二、主要問(wèn)題
(一)利用他人提供的資金和股票賬戶炒股虧損的部分是否屬于受賄罪中的財(cái)物?
(二)上述情形中的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?
三 、裁判理由
本案中，被告人張某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，利用他人提供的資金和股票賬戶炒股致虧損的事實(shí)清楚。但對(duì)張某炒股虧損的部分是否屬于受賄罪中的財(cái)物，存在兩種不同意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，炒股受市場(chǎng)、炒股人的認(rèn)識(shí)判斷等多重因素影響，張某并未 占有炒股本金，炒股的虧損不應(yīng)認(rèn)定為受賄財(cái)物，且上述金額難以確定。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，張某的炒股行為是一種有“風(fēng)險(xiǎn)”的行為，張某借助自身的公權(quán)力通過(guò)約定免除了自身本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，其炒股導(dǎo)致的“虧損”是一種財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定到受賄金額中。
針對(duì)此類新型受賄犯罪，我們同意第二種意見(jiàn)。 (一)炒股虧損金額屬于受賄罪中的財(cái)物
被告人張某作為某公司資金管理中心副經(jīng)理、經(jīng)理，利用職務(wù)上的 便利，在融資業(yè)務(wù)洽談、費(fèi)用支付等方面為劉某提供幫助，在主體身份、 職務(wù)便利、謀取利益、受賄故意等方面均符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。雙方 約定由劉某承擔(dān)的張某炒股虧損金額，雖在一定程度上具有不確定性， 但同樣應(yīng)認(rèn)定為受賄罪中的財(cái)物。具體理由如下。
首先，受賄罪中財(cái)物的外延在司法實(shí)踐中不斷擴(kuò)大。隨著反腐敗斗 爭(zhēng)的持續(xù)深入；我國(guó)刑法中作為受賄對(duì)象的“財(cái)物”不再局限于貨幣、 貴金屬、字畫(huà)等實(shí)物，而是在不斷擴(kuò)大。根據(jù)《最高人民法院、最高人 民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn) 稱《解釋》)第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財(cái)物”包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、 債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者 的犯罪數(shù)額以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。本案中，炒股的虧損屬于《解釋》中“財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍，將其納入受賄數(shù)額符合刑法關(guān)于受賄罪財(cái)物的認(rèn)定。
其次，被告人張某與劉某約定由劉某承擔(dān)張某的炒股虧損，本身就 是權(quán)錢交易的反映。張某的虧損是其炒股行為的結(jié)果，本應(yīng)由張某自己 承擔(dān)。雙方“盈利歸張某、虧損歸劉某”的約定，違背了股票交易市場(chǎng) 責(zé)任自負(fù)的公平原則，也明顯不符合正常的情理。而劉某之所以愿意承 擔(dān)上述風(fēng)險(xiǎn)和最終的虧損，明顯是受張某職權(quán)的滲透影響。結(jié)合張某利 用職務(wù)之便為劉某謀利的事實(shí)，該約定本質(zhì)上是雙方權(quán)錢交易的結(jié)果， 而不是表面呈現(xiàn)的股票交易盈虧。
再次，劉某承擔(dān)的炒股虧損具備了受賄罪中財(cái)物的應(yīng)有特征。 一般 來(lái)說(shuō)，作為受賄罪犯罪對(duì)象的財(cái)物應(yīng)具備四點(diǎn)特征： 一是可以用貨幣衡 量(可控);二是滿足了受賄人的個(gè)人需要或欲望，增加正面利益、減少 負(fù)面利益(有用);三是并非任何人都能替受賄人承擔(dān)虧損(稀缺);四 是系受賄人不當(dāng)行為的對(duì)價(jià)(關(guān)聯(lián))。本案中由劉某承擔(dān)被告人張某炒股 的虧損，收盤價(jià)的存在使得虧損可以用貨幣衡量，免除了張某本應(yīng)負(fù)擔(dān) 的損失，該虧損轉(zhuǎn)嫁給劉某，是張某利用職權(quán)為劉某謀利不當(dāng)行為的對(duì) 價(jià)之一，符合受賄罪中財(cái)物的特征。
最后，將虧損認(rèn)定為受賄金額符合嚴(yán)懲腐敗犯罪的刑事政策。本案 中雙方均明確地將犯罪的意圖、行為及對(duì)象鎖定在被告人張某炒股盈虧 這種財(cái)產(chǎn)性利益上，如果因未將該虧損認(rèn)定為財(cái)務(wù)而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上屬于權(quán) 錢交易的行為不能認(rèn)定為受賄罪，不僅與行為人的主客觀實(shí)際不相符合， 也會(huì)造成重罪輕判、放縱犯罪、鼓勵(lì)違法的后果。除此之外，實(shí)踐中將 免除債務(wù)、替國(guó)家工作人員還債、幫國(guó)家工作人員結(jié)清大額餐費(fèi)認(rèn)定為受賄已是共識(shí)，本案和上述情形并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。
(二)受賄數(shù)額應(yīng)按照權(quán)錢交易終了時(shí)的盈虧金額計(jì)算
通說(shuō)認(rèn)為，受賄罪以財(cái)物的實(shí)際取得為既遂標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)適用于傳 統(tǒng)收受金錢或?qū)嵨镱愂苜V罪不存在爭(zhēng)議。對(duì)于不具有物質(zhì)形態(tài)、未來(lái)能 否實(shí)現(xiàn)及盈虧多寡的財(cái)產(chǎn)性利益，利益的交付、轉(zhuǎn)移、承擔(dān)一般缺少定 型性或與載體的轉(zhuǎn)移不同步，以致難以確定利益取得或不利益免除的具 體節(jié)點(diǎn)，犯罪既遂并不容易判斷。本案中，被告人張某利用職權(quán)為劉某 謀取利益，利用劉某的資金和股票賬戶炒股，雙方約定盈利歸張某、虧 損歸劉某。張某的收受行為是持續(xù)的過(guò)程，受證券市場(chǎng)股票交易價(jià)格影 響，收受金額處于動(dòng)態(tài)波動(dòng)中。此類案件犯罪既遂的認(rèn)定，需結(jié)合受賄 罪權(quán)錢交易本質(zhì)特征進(jìn)行判斷。張某將股票賬戶交還劉某之時(shí)，賬戶就 脫離了張某的控制，雙方權(quán)錢交易終了?；陔p方約定，賬戶內(nèi)股票的 虧損無(wú)須行賄人的任何行為即可固定下來(lái)，成為可以貨幣計(jì)量的經(jīng)濟(jì)利 益并自動(dòng)由劉某承擔(dān)，此時(shí)受賄犯罪已經(jīng)既遂。
在受賄數(shù)額具體計(jì)算過(guò)程中，2016年12月15日被告人張某將股票 賬戶退還給劉某，失去對(duì)股票賬戶的控制，但在案證據(jù)未顯示張某退還 賬戶的具體時(shí)間點(diǎn)。結(jié)合股票買賣實(shí)際情況，張某可能在以下五個(gè)時(shí)間 段將股票賬戶退還給劉某：一是早晨開(kāi)市前；二是早晨開(kāi)市后、上午閉 市前；三是上午閉市后、下午開(kāi)市前；四是下午開(kāi)市后、當(dāng)天收盤前； 五是閉市后。因在股票交易期間，股票虧損額是不斷變化的，對(duì)于利用 他人股票賬戶及資金炒股的虧損受賄數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)兼顧有利被告人原 則及司法經(jīng)濟(jì)原則。
本案選擇被告人張某交還股票賬戶給劉某的2016年12月15日的收 盤價(jià)計(jì)算虧損額進(jìn)而確定受賄數(shù)額，主要有四方面考慮：一是在案證據(jù) 無(wú)法證明張某歸還股票賬戶的具體時(shí)間段，僅確定為2016年12月15日。 二是以收盤價(jià)計(jì)算虧損額進(jìn)而確定受賄數(shù)額符合司法經(jīng)濟(jì)原則，有利于 實(shí)踐操作。三是以股票拋售日拋售后的股票實(shí)際價(jià)格計(jì)算虧損額，犯罪 數(shù)額的認(rèn)定具有極大的不確定性，如果后期股票狀態(tài)為不虧不盈，則無(wú)法追究被告人刑事責(zé)任，與事實(shí)也不相符。四是如此選擇并不必然對(duì)被告人造成不公。
另外，本案在討論過(guò)程中還有兩個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題：一是被告人張某所用 炒股本金是否應(yīng)當(dāng)沒(méi)收；二是假如宣判前股票扭虧為盈，盈利部分是否 應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。我們認(rèn)為，張某所用炒股本金不能沒(méi)收。根據(jù)雙方約定，行 受賄意圖所指向的均不是炒股本金而是炒股的盈虧，張某所用炒股本金 既沒(méi)有被認(rèn)定為受賄數(shù)額，也不宜認(rèn)定為犯罪工具，更像是借用，不沒(méi) 收系實(shí)踐中一般做法，沒(méi)收反而依據(jù)不足。假如宣判前股票扭虧為盈， 盈利部分亦不能沒(méi)收。因?yàn)閺埬硽w還股票賬戶之后，即失去了對(duì)股票賬 戶的控制，結(jié)合雙方約定，股票賬戶歸還之時(shí)，股票的盈虧額即受賄數(shù) 額已經(jīng)確定，受賄罪也已既遂。后續(xù)盈虧額仍在不斷變動(dòng)，如果股票扭 虧為盈，張某既沒(méi)有對(duì)之施加影響，也不可能從中獲益，盈利部分既不 是張某受賄財(cái)物產(chǎn)生的孳息，也不是張某受賄行為產(chǎn)生的違法所得，且 宣判前誰(shuí)來(lái)沒(méi)收、沒(méi)收多少、何時(shí)沒(méi)收等均存在現(xiàn)實(shí)困難，也難以解釋 如果后續(xù)股票持續(xù)虧損，對(duì)新虧損部分無(wú)法追繳的情形。
綜上，句容市人民法院根據(jù)被告人張某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)其定罪量刑是正確的。
(撰稿：江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院俞江虹魯照興 審編：最高人民法院刑二庭黃嵩)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2024年）張某受賄案-受賄犯罪中用他人股票賬戶及資金炒股導(dǎo)致虧損行為的認(rèn)定》
