《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1549號]張某強奸案
——負有特殊職責的人員多次奸淫幼女的是否屬于“奸淫幼女情節(jié)惡劣”
二 、主要問題
對幼女負有特殊職責的人員多次奸淫幼女的，是否屬于“奸淫幼女 情節(jié)惡劣”?
三 、裁判理由
刑法第二百三十六條第三款規(guī)定：“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情 形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、 奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共 場所當眾強奸婦女、奸淫幼女的；(四)二人以上輪奸的；(五)奸淫不 滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的；(六)致使被害人重傷、死亡或者 造成其他嚴重后果的?！逼渲校诙椧衙鞔_“奸淫幼女多人”應當在十 年有期徒刑以上處罰，但對“多次奸淫幼女”能否認定為第一項規(guī)定的 “奸淫幼女情節(jié)惡劣”，刑法并未予以明確。本案審理過程中，對多次奸 淫幼女能否認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，存在以下不同意見。
第一種意見認為，立法規(guī)定“奸淫幼女多人”為加重處罰情節(jié)，并 未明確針對同一幼女實施多次奸淫的如何處理，本案被告人張某多次奸 淫幼女的行為不應認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。
第二種意見認為，刑法明確將“奸淫幼女多人”規(guī)定為加重處罰情 節(jié)，并未規(guī)定“多次奸淫幼女”系加重處罰情節(jié)，顯然二者有所區(qū)別， 不能簡單等同處理，應綜合案件事實、犯罪情節(jié)進行判斷。被告人張某 作為負有特殊職責的人員，多次奸淫幼女，應當認定為“奸淫幼女情節(jié) 惡劣”。
我們贊同第二種意見。主要考慮如下：
(一)針對同一 幼女實施多次奸淫是否屬于“情節(jié)惡劣”，應 當綜合考慮、審慎判斷
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第25 條，從犯罪的主體、對象、地點、次數(shù)、手段、后果等方面，明確規(guī)定 了對性侵害幼女應予從嚴懲處的七種情形。其中，針對未成年人多次實 施強奸犯罪，系應當從嚴從重處罰的情形之一，但并未明確多次奸淫幼 女就是“情節(jié)惡劣”，應當加重處罰?？傮w上，應當分析其多次奸淫幼女 的社會危害程度與刑法明確列舉應當加重處罰的六種法定情形是否相當， 從而認定是否屬于“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。
一是考慮立法精神和政策導向。奸淫幼女犯罪嚴重侵害幼女身心健 康，觸動社會敏感神經(jīng)，應當堅持嚴字當頭、依法嚴懲。刑法修正案 (十一)第二百三十六條第三款增加“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼 女傷害”作為加重處罰情節(jié)，第二百三十七條將“猥褻兒童多人或者多 次”“猥褻手段惡劣”等規(guī)定為加重處罰情節(jié)，并增設負有照護職責人員 奸淫已滿十四周歲不滿十六周歲女性的入罪條款等，所傳遞的都是依法 嚴懲性侵未成年人犯罪的立法精神和政策導向。
二是考慮社會倫理和群眾感受。對弱小兒童的性侵犯罪不僅嚴重侵 害兒童本人的人身安全、人格尊嚴、身心健康，更是對兒童父母、家庭 的嚴重精神傷害，也是對社會倫理道德底線和基本共識的侵犯。對幼女 負有監(jiān)護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，本身肩負保護幼女的特殊職 責，其對幼女進行奸淫，破壞了幼女與該類人員之間的親情、信賴關系， 置幼女被害人于有家不能回、有學不能讀、有病不敢治等困境，嚴重侵 害幼女身心健康，嚴重挑戰(zhàn)社會道德倫理底線，危害更大，惡性更大， 社會影響更加惡劣。
三是權衡各項量刑情節(jié)。從司法適用來看，應當權衡案件中各項量 刑情節(jié)。所謂量刑情節(jié)是與基本構成事實有著密切關系，能反映行為人 主觀惡性、人身危險性及犯罪行為造成的危害性的各種相關情節(jié)。具體 到多次奸淫幼女的案件中，應考慮的量刑情節(jié)主要包括：(1)行為人主 體身份。特定身份下與被害人形成的特殊關系，如畏懼、信任、依賴等， 以致更易控制被害人，且實施行為更隱蔽，更易演變?yōu)殚L期多次奸淫。
(2)被害人年齡。被害人年齡越小，辨識防護能力越弱，對其身心造成 的傷害后果往往越嚴重，社會影響越加惡劣。(3)作案手段。區(qū)分明確 使用暴力、脅迫手段，以及與暴力、脅迫相當?shù)男睦韽娭剖侄?。對于?nbsp;者，是否屬于心理強制，應結合被告人動機、被害人心理、社會認知層 面等綜合分析。(4)犯罪后果。對后果的判斷不能片面理解為必須符合 法條明確的“致被害人重傷、死亡”等情況，而應綜合考慮身體和精神 兩個層面的傷害，特別是性侵對兒童人格尊嚴、精神自由的侵犯，對兒 童未來的身心發(fā)展以及日后生活造成的不可逆創(chuàng)傷。(5)奸淫次數(shù)、持 續(xù)時間。二者相結合，區(qū)分長期、反復、連續(xù)作案和偶爾發(fā)生等，予以 適當評價。
綜上，對負有特殊職責的人員奸淫幼女的行為危害性判斷，應當根 據(jù)犯罪事實和情節(jié)，綜合考慮判斷，體現(xiàn)立法從嚴懲處的精神、回應社 會倫理道德訴求。負有特殊職責的人員多次奸淫幼女的，既嚴重損害幼 女身心健康、挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，又因其高度隱蔽性，發(fā)現(xiàn)和查處 難，易演變?yōu)殚L期多次奸淫，故應充分體現(xiàn)從嚴懲處，達到多次奸淫認 定標準的，一般就應認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法加重處罰，確保 罰當其罪。
(二)本案中被告人作為負有特殊職責的人員，多次奸淫幼 女，應認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”
首先，本案被告人主體身份特殊。被害人馬某于2009年3月21日出 生，系其母親與前夫婚生子女，其母親離異后于2020年4月與被告人張 某登記結婚。根據(jù)被害人陳述以及證人證言，被害人馬某平時與祖父母 共同生活，暑假期間到母親家中(被告人張某家)寄宿。被告人具有繼 父的特殊身份，而且暑假期間被害人一直在被告人家中共同生活，應當 認定為負有特殊職責的人員。繼父對繼女本應承擔照護職責、關愛保護 未成年人，且低齡幼女對父輩等特殊身份的人具有畏懼與依賴心理。根 據(jù)被害人陳述“繼父平時對我挺好，我見過他生氣的樣子，我怕反抗或喊叫，他會做對我不好的事情”，可見被告人身份與被害人已形成一種人 身依附和信賴關系，并產(chǎn)生一定的控制力，在心理上已經(jīng)對被害人產(chǎn)生 了強制性影響力，認定時應予考慮。
其次，本案被告人奸淫行為的次數(shù)多、持續(xù)時間長。被告人供述其 從當年6月中旬至8月初，奸淫被害人共計約15次。雖然不能簡單地將 多次強奸同一幼女評價為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”而適用加重法定刑，但 奸淫次數(shù)特別多的，其對被害人帶來的傷害同樣很深，在量刑時必須根 據(jù)強奸次數(shù)、間斷情況、持續(xù)時間綜合考慮評價，才能體現(xiàn)罪刑相適應。 本案被告人奸淫幼女次數(shù)特別多，連續(xù)作案時間較長，具有較深的主觀 惡性和較大的社會危害性。
再次，本案被告人的作案手段帶有強迫性。本案被告人一般在晚上 或凌晨，等家人睡著后，進入被害人睡覺的房間，趁被害人熟睡之際奸 淫。結合被害人陳述“睡著后被繼父強奸，不敢睜開眼睛，心里雖不愿 意但不敢反抗”，從被害人心理分析，該處所本應是其感到心理安全的起 居場所，卻在熟睡之際被多次奸淫，被告人作案手段對被害人已形成高 度強制與脅迫，應認定為存在強制、脅迫，相較其他未采取強制、脅迫 手段奸淫幼女的案件，其作案手段更惡劣。
最后，本案的危害后果極大。對于奸幼型強奸案件，不僅要關注對 幼女身體健康造成的傷害，還要關注造成的精神傷害。即使沒有出現(xiàn)幼 女重傷、死亡后果，但隨著被害人年齡增長，被強奸的經(jīng)歷將長期、嚴 重地損害其身心健康，給幼女造成不可逆的心理創(chuàng)傷，帶來的精神痛苦 勢必影響其日后生活，使其一生蒙上陰影。本案被害人剛滿12周歲，據(jù) 被告人供述，其在被害人第一次來月經(jīng)后的兩個月內(nèi)多次與被害人發(fā)生 性關系。被害人對性行為完全沒有認知，卻被身邊長輩多次奸淫，身心 受到嚴重摧殘。被害人與其母親的微信聊天記錄證實，被害人表示“這 就是我要瘋了的原因，我承受不了這么多，如果可以我真的不想活下去 了”，可見本案對被害人造成了極大的心理創(chuàng)傷，危害性極大。
綜上，被告人張某作為被害人的繼父，應當認定為負有特殊職責的人員，采取強迫手段，長時間內(nèi)多次奸淫剛滿12周歲的幼女，其行為與刑法所列加重情節(jié)的危害程度相當，應當認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。人民法院綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)，認定其構成強奸罪且屬 “奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法判處有期徒刑十二年、剝奪政治權利一年， 是正確的。
(撰稿：浙江省三門縣人民法院黃江南 審編：最高人民法院刑一庭蔡金芳)
