《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1549號(hào)]張某強(qiáng)奸案
——負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次奸淫幼女的是否屬于“奸淫幼女情節(jié)惡劣”
二 、主要問題
對幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次奸淫幼女的，是否屬于“奸淫幼女 情節(jié)惡劣”?
三 、裁判理由
刑法第二百三十六條第三款規(guī)定：“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情 形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強(qiáng)奸婦女、 奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共 場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的；(四)二人以上輪奸的；(五)奸淫不 滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的；(六)致使被害人重傷、死亡或者 造成其他嚴(yán)重后果的。”其中，第二項(xiàng)已明確“奸淫幼女多人”應(yīng)當(dāng)在十 年有期徒刑以上處罰，但對“多次奸淫幼女”能否認(rèn)定為第一項(xiàng)規(guī)定的 “奸淫幼女情節(jié)惡劣”，刑法并未予以明確。本案審理過程中，對多次奸 淫幼女能否認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，存在以下不同意見。
第一種意見認(rèn)為，立法規(guī)定“奸淫幼女多人”為加重處罰情節(jié)，并 未明確針對同一幼女實(shí)施多次奸淫的如何處理，本案被告人張某多次奸 淫幼女的行為不應(yīng)認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。
第二種意見認(rèn)為，刑法明確將“奸淫幼女多人”規(guī)定為加重處罰情 節(jié)，并未規(guī)定“多次奸淫幼女”系加重處罰情節(jié)，顯然二者有所區(qū)別， 不能簡單等同處理，應(yīng)綜合案件事實(shí)、犯罪情節(jié)進(jìn)行判斷。被告人張某 作為負(fù)有特殊職責(zé)的人員，多次奸淫幼女，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié) 惡劣”。
我們贊同第二種意見。主要考慮如下：
(一)針對同一 幼女實(shí)施多次奸淫是否屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng) 當(dāng)綜合考慮、審慎判斷
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第25 條，從犯罪的主體、對象、地點(diǎn)、次數(shù)、手段、后果等方面，明確規(guī)定 了對性侵害幼女應(yīng)予從嚴(yán)懲處的七種情形。其中，針對未成年人多次實(shí) 施強(qiáng)奸犯罪，系應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重處罰的情形之一，但并未明確多次奸淫幼 女就是“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)加重處罰。總體上，應(yīng)當(dāng)分析其多次奸淫幼女 的社會(huì)危害程度與刑法明確列舉應(yīng)當(dāng)加重處罰的六種法定情形是否相當(dāng)， 從而認(rèn)定是否屬于“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。
一是考慮立法精神和政策導(dǎo)向。奸淫幼女犯罪嚴(yán)重侵害幼女身心健 康，觸動(dòng)社會(huì)敏感神經(jīng)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)字當(dāng)頭、依法嚴(yán)懲。刑法修正案 (十一)第二百三十六條第三款增加“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼 女傷害”作為加重處罰情節(jié)，第二百三十七條將“猥褻兒童多人或者多 次”“猥褻手段惡劣”等規(guī)定為加重處罰情節(jié)，并增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員 奸淫已滿十四周歲不滿十六周歲女性的入罪條款等，所傳遞的都是依法 嚴(yán)懲性侵未成年人犯罪的立法精神和政策導(dǎo)向。
二是考慮社會(huì)倫理和群眾感受。對弱小兒童的性侵犯罪不僅嚴(yán)重侵 害兒童本人的人身安全、人格尊嚴(yán)、身心健康，更是對兒童父母、家庭 的嚴(yán)重精神傷害，也是對社會(huì)倫理道德底線和基本共識(shí)的侵犯。對幼女 負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，本身肩負(fù)保護(hù)幼女的特殊職 責(zé)，其對幼女進(jìn)行奸淫，破壞了幼女與該類人員之間的親情、信賴關(guān)系， 置幼女被害人于有家不能回、有學(xué)不能讀、有病不敢治等困境，嚴(yán)重侵 害幼女身心健康，嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)道德倫理底線，危害更大，惡性更大， 社會(huì)影響更加惡劣。
三是權(quán)衡各項(xiàng)量刑情節(jié)。從司法適用來看，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡案件中各項(xiàng)量 刑情節(jié)。所謂量刑情節(jié)是與基本構(gòu)成事實(shí)有著密切關(guān)系，能反映行為人 主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及犯罪行為造成的危害性的各種相關(guān)情節(jié)。具體 到多次奸淫幼女的案件中，應(yīng)考慮的量刑情節(jié)主要包括：(1)行為人主 體身份。特定身份下與被害人形成的特殊關(guān)系，如畏懼、信任、依賴等， 以致更易控制被害人，且實(shí)施行為更隱蔽，更易演變?yōu)殚L期多次奸淫。
(2)被害人年齡。被害人年齡越小，辨識(shí)防護(hù)能力越弱，對其身心造成 的傷害后果往往越嚴(yán)重，社會(huì)影響越加惡劣。(3)作案手段。區(qū)分明確 使用暴力、脅迫手段，以及與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)男睦韽?qiáng)制手段。對于后 者，是否屬于心理強(qiáng)制，應(yīng)結(jié)合被告人動(dòng)機(jī)、被害人心理、社會(huì)認(rèn)知層 面等綜合分析。(4)犯罪后果。對后果的判斷不能片面理解為必須符合 法條明確的“致被害人重傷、死亡”等情況，而應(yīng)綜合考慮身體和精神 兩個(gè)層面的傷害，特別是性侵對兒童人格尊嚴(yán)、精神自由的侵犯，對兒 童未來的身心發(fā)展以及日后生活造成的不可逆創(chuàng)傷。(5)奸淫次數(shù)、持 續(xù)時(shí)間。二者相結(jié)合，區(qū)分長期、反復(fù)、連續(xù)作案和偶爾發(fā)生等，予以 適當(dāng)評價(jià)。
綜上，對負(fù)有特殊職責(zé)的人員奸淫幼女的行為危害性判斷，應(yīng)當(dāng)根 據(jù)犯罪事實(shí)和情節(jié)，綜合考慮判斷，體現(xiàn)立法從嚴(yán)懲處的精神、回應(yīng)社 會(huì)倫理道德訴求。負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次奸淫幼女的，既嚴(yán)重?fù)p害幼 女身心健康、挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線，又因其高度隱蔽性，發(fā)現(xiàn)和查處 難，易演變?yōu)殚L期多次奸淫，故應(yīng)充分體現(xiàn)從嚴(yán)懲處，達(dá)到多次奸淫認(rèn) 定標(biāo)準(zhǔn)的，一般就應(yīng)認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法加重處罰，確保 罰當(dāng)其罪。
(二)本案中被告人作為負(fù)有特殊職責(zé)的人員，多次奸淫幼 女，應(yīng)認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”
首先，本案被告人主體身份特殊。被害人馬某于2009年3月21日出 生，系其母親與前夫婚生子女，其母親離異后于2020年4月與被告人張 某登記結(jié)婚。根據(jù)被害人陳述以及證人證言，被害人馬某平時(shí)與祖父母 共同生活，暑假期間到母親家中(被告人張某家)寄宿。被告人具有繼 父的特殊身份，而且暑假期間被害人一直在被告人家中共同生活，應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為負(fù)有特殊職責(zé)的人員。繼父對繼女本應(yīng)承擔(dān)照護(hù)職責(zé)、關(guān)愛保護(hù) 未成年人，且低齡幼女對父輩等特殊身份的人具有畏懼與依賴心理。根 據(jù)被害人陳述“繼父平時(shí)對我挺好，我見過他生氣的樣子，我怕反抗或喊叫，他會(huì)做對我不好的事情”，可見被告人身份與被害人已形成一種人 身依附和信賴關(guān)系，并產(chǎn)生一定的控制力，在心理上已經(jīng)對被害人產(chǎn)生 了強(qiáng)制性影響力，認(rèn)定時(shí)應(yīng)予考慮。
其次，本案被告人奸淫行為的次數(shù)多、持續(xù)時(shí)間長。被告人供述其 從當(dāng)年6月中旬至8月初，奸淫被害人共計(jì)約15次。雖然不能簡單地將 多次強(qiáng)奸同一幼女評價(jià)為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”而適用加重法定刑，但 奸淫次數(shù)特別多的，其對被害人帶來的傷害同樣很深，在量刑時(shí)必須根 據(jù)強(qiáng)奸次數(shù)、間斷情況、持續(xù)時(shí)間綜合考慮評價(jià)，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。 本案被告人奸淫幼女次數(shù)特別多，連續(xù)作案時(shí)間較長，具有較深的主觀 惡性和較大的社會(huì)危害性。
再次，本案被告人的作案手段帶有強(qiáng)迫性。本案被告人一般在晚上 或凌晨，等家人睡著后，進(jìn)入被害人睡覺的房間，趁被害人熟睡之際奸 淫。結(jié)合被害人陳述“睡著后被繼父強(qiáng)奸，不敢睜開眼睛，心里雖不愿 意但不敢反抗”，從被害人心理分析，該處所本應(yīng)是其感到心理安全的起 居場所，卻在熟睡之際被多次奸淫，被告人作案手段對被害人已形成高 度強(qiáng)制與脅迫，應(yīng)認(rèn)定為存在強(qiáng)制、脅迫，相較其他未采取強(qiáng)制、脅迫 手段奸淫幼女的案件，其作案手段更惡劣。
最后，本案的危害后果極大。對于奸幼型強(qiáng)奸案件，不僅要關(guān)注對 幼女身體健康造成的傷害，還要關(guān)注造成的精神傷害。即使沒有出現(xiàn)幼 女重傷、死亡后果，但隨著被害人年齡增長，被強(qiáng)奸的經(jīng)歷將長期、嚴(yán) 重地?fù)p害其身心健康，給幼女造成不可逆的心理創(chuàng)傷，帶來的精神痛苦 勢必影響其日后生活，使其一生蒙上陰影。本案被害人剛滿12周歲，據(jù) 被告人供述，其在被害人第一次來月經(jīng)后的兩個(gè)月內(nèi)多次與被害人發(fā)生 性關(guān)系。被害人對性行為完全沒有認(rèn)知，卻被身邊長輩多次奸淫，身心 受到嚴(yán)重摧殘。被害人與其母親的微信聊天記錄證實(shí)，被害人表示“這 就是我要瘋了的原因，我承受不了這么多，如果可以我真的不想活下去 了”，可見本案對被害人造成了極大的心理創(chuàng)傷，危害性極大。
綜上，被告人張某作為被害人的繼父，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為負(fù)有特殊職責(zé)的人員，采取強(qiáng)迫手段，長時(shí)間內(nèi)多次奸淫剛滿12周歲的幼女，其行為與刑法所列加重情節(jié)的危害程度相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。人民法院綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)，認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪且屬 “奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法判處有期徒刑十二年、剝奪政治權(quán)利一年， 是正確的。
(撰稿：浙江省三門縣人民法院黃江南 審編：最高人民法院刑一庭蔡金芳)
