《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1547號]胡某弟非法經(jīng)營案
——出于醫(yī)療目的從境外購買國家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售應如何定性
二 、主要問題
出于醫(yī)療目的從境外購買國家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售， 應如何定性?
三 、裁判理由
本案審理過程中，對于被告人胡某弟出于醫(yī)療目的從境外購買國家 管制的二類精神藥品氯巴占并在境內(nèi)銷售行為的定性，存在以下四種 意見。
第一種意見認為，被告人胡某弟的行為構成走私、販賣毒品罪。理 由是：胡某弟明知氯巴占系國家管制的二類精神藥品，仍從境外購買并 加價銷售，其行為構成走私、販賣毒品罪。
第二種意見認為，被告人胡某弟的行為構成走私國家禁止進出口的 貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪等走私犯罪。理由是：根據(jù) 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問 題的解釋》(以下簡稱《走私解釋》)的有關規(guī)定，胡某弟從境外購買 的藥品是走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品 罪的調(diào)整對象。胡某弟走私境外的藥品，既未經(jīng)批準，也未向海關繳納 相應的稅款，其行為既逃證又逃稅，可同時構成走私國家禁止進出口的 貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪，按照法條競合重罪優(yōu)于輕罪 的處斷原則，應擇一重處。
第三種意見認為，被告人胡某弟的行為構成妨害藥品管理罪。理由 是：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事 案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《危害藥品安全解釋》)規(guī) 定，實施妨害藥品管理的行為，涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品等情形，或涉案藥品以孕產(chǎn)婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的，應當 認定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的足以嚴重危害人體健康的行為。 胡某弟所銷售氯巴占系國家管制的二類精神藥品，銷售對象為患病兒童， 可以推定足以嚴重危害人體健康，其行為構成妨害藥品管理罪。
第四種意見認為，被告人胡某弟的行為構成非法經(jīng)營罪。理由是： 根據(jù)《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規(guī)定，從事藥品經(jīng)營，應當經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準并取得藥品經(jīng)營許可證。胡某弟未取得經(jīng)營藥品和精神藥品的行政許可，不具有經(jīng)營藥品的資質(zhì)，其從境外購進并通過網(wǎng)上銷售的氯巴占系法律、行政法 規(guī)禁止進口或限制進口買賣的藥品，應認定為刑法第二百二十五條第一 項規(guī)定的犯罪對象，即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣 物品或者其他限制買賣的物品。
經(jīng)研究，我們贊同第四種意見，即被告人胡某弟的行為構成非法經(jīng)營罪。本案涉及未經(jīng)許可從境外購買、銷售管制類精神藥品行為的定性、 罪與非罪以及此罪與彼罪的區(qū)分等問題，具有一定的代表性。針對上述 四種意見，結合本案的處理具體分析如下。
(一)被告人胡某弟的行為不構成走私、販賣毒品罪
2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武 漢紀要》)規(guī)定，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關藥品管理的國家規(guī)定， 非法販賣麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng) 營罪定罪處罰?！缎淌聦徟袇⒖肌返?057號指導案例吳某強、黃某榮等 非法經(jīng)營案指出，臨床上使用的精神藥品與常見的鴉片、海洛因等毒品 有所不同，特別是成癮性、危害性相對較低的二類精神藥品，其同時具 有毒品和臨床藥品的雙重性質(zhì)。此類行為構成制造、販賣毒品罪必須同 時符合以下條件：(1)被告人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥 品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為治療所用的藥品。(2)麻醉藥品、精神藥品的去向明確，即毒品市場或者吸 食毒品群體。(3)獲得了遠遠超出正常藥品經(jīng)營所能獲得的利潤。
被告人胡某弟的行為不構成走私、販賣毒品罪。主要理由如下：一 是從主觀方面看，胡某弟是為了救治患兒而購買藥品，不具有走私毒品 的主觀故意，與毒品犯罪分子明知境外銷售的藥品可用于替代毒品、為 謀取利益而走私入境并最終流向吸毒人員的情形有著本質(zhì)區(qū)別。二是從 客觀方面看，胡某弟出售的氯巴占雖然屬于國家管制的二類精神藥品， 但主要被用于醫(yī)療，具有雙重屬性，且氯巴占已作為抗癲癇發(fā)作藥物于 境外多個國家獲批上市，國內(nèi)醫(yī)療系統(tǒng)對其治療作用亦予以認可，在本 案中不應認定為毒品。三是從效果上看，胡某弟雖違規(guī)走私氯巴占入境 銷售，但藥品均流向患兒，且加價幅度較小，如按照公訴機關原先的指 控以走私、販賣毒品罪追究其刑事責任，既與前述規(guī)范性文件的規(guī)定和 指導案例的精神相抵觸，也不符合社會公眾對此類行為的認知。
(二)被告人胡某弟的行為不構成走私犯罪
被告人胡某弟的行為不構成走私犯罪。主要理由是：根據(jù)《走私解 釋》第五條、第十一條的規(guī)定，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的 犯罪對象包含四類：禁止進出口的有毒物質(zhì)、來自境外疫區(qū)的動植物及 其產(chǎn)品、國家出于保護國內(nèi)資源和自然環(huán)境的需要禁止進口的貨物，以 及其他可能對社會造成嚴重危害的貨物、物品，如切割車、仿真槍、管 制刀具等。從性質(zhì)上看，氯巴占等藥品不屬于前述解釋規(guī)定的四類國家 禁止進出口的貨物、物品。另外，在案證據(jù)亦未顯示被告人胡某弟走私 的氯巴占等藥品偷逃的應繳稅額超過五萬元。因此，胡某弟未經(jīng)許可從 境外走私氯巴占等藥品入境的行為雖然違反了進出口管理規(guī)定，但尚未 達到應以走私犯罪追究刑事責任的程度。
(三)被告人胡某弟的行為不構成妨害藥品管理罪
被告人胡某弟的行為不構成妨害藥品管理罪。主要理由是：根據(jù)刑法第一百四十二條之一的規(guī)定，構成妨害藥品管理罪要求未獲批準擅自 從事藥品經(jīng)營的行為必須足以嚴重危害人體健康。本案中，氯巴占雖系 國家管制的二類精神藥品，但涉案藥品均已在境外合法上市并長期臨床 應用，醫(yī)療部門和患者均認為該藥對癲癇病具有較好療效。此外，在本 案審理過程中，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通知，批準部分醫(yī)院可以進口 氯巴占等罕見難治性癲癇病藥物用于臨床使用。綜上，涉案藥品氯巴占 不宜認定為足以危害人體健康。因此，胡某弟未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為 雖然違反了藥品管理規(guī)定，但其行為尚未達到足以嚴重危害人體健康的 程度，其行為不符合妨害藥品管理罪的構成要件。
(四)被告人胡某弟的行為構成非法經(jīng)營罪
被告人胡某弟的行為構成非法經(jīng)營罪。主要理由是：
1.被告人胡某弟的行為違反了國家規(guī)定《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第四條規(guī)定：“國家對麻醉藥品藥 用原植物以及麻醉藥品和精神藥品實行管制……”對于麻醉藥品、精神 藥品，國家實行嚴格的管理制度，如實行統(tǒng)一進貨、配送、管理，不得 在網(wǎng)絡上銷售等；即便醫(yī)療機構因臨床急需進口少量前述藥品的，亦應 經(jīng)國務院藥品監(jiān)督管理部門或者國務院授權的省級政府批準，進口的藥 品應當在指定醫(yī)療機構內(nèi)用于特定醫(yī)療目的。胡某弟未經(jīng)許可經(jīng)營上述 精神藥品，違反了國家規(guī)定。
2.被告人胡某弟具有營利目的
在案證據(jù)證實，胡某弟在明知涉案藥品未經(jīng)許可不得買賣的情況下， 仍通過在微信朋友圈發(fā)布廣告等方式積極加價或者變相加價銷售，并采 取請托他人收發(fā)快遞、傳授應對海關檢查話術和提供虛假票據(jù)等方式逃 避監(jiān)管，非法經(jīng)營藥品牟利的意圖明顯。
3.按非法經(jīng)營罪處理具有相關依據(jù)
《武漢紀要》規(guī)定，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以 非法經(jīng)營罪定罪處罰?！段：λ幤钒踩忉尅返谑藯l規(guī)定，不以營利為 目的實施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進口、銷售藥品的行為，不應當 認定為犯罪。本案中，被告人胡某弟的行為雖然具有一定的自救和互助 性質(zhì)，但同時其亦具有借機營利的意圖和行為，且非法經(jīng)營藥品的數(shù)量、 金額、涉及人數(shù)均較多，故不適用前述司法解釋中不認定為犯罪的規(guī)定。
(五)被告人胡某弟非法經(jīng)營行為情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰
1.本案事出有因，被告人胡某弟的主觀惡性較小
胡某弟的女兒患有嚴重的先天性癲癇病，在求醫(yī)問藥過程中，胡某 弟通過醫(yī)生推薦和病友交流了解到氯巴占等涉案藥品對治療先天性癲癇 病有療效，但國內(nèi)尚無正規(guī)銷售渠道。在此情況下，胡某弟在長期為女 兒治病的過程中，對孩子犯病時父母無能為力的煎熬深有體會，對其他 患兒家長急需藥品控制、緩解病情的心情感同身受。因此，當有相同遭 遇的患兒家長向其求購藥品時，胡某弟開始幫助病友從境外代購涉案藥 品，其非法經(jīng)營行為事出有因且主觀惡性較小。
2.被告人胡某弟行為的社會危害性較輕
胡某弟非法經(jīng)營藥品的對象均是微信群中有迫切需求的患兒家長， 無證據(jù)證明流向毒品市場或吸毒人員?；純杭议L反映，涉案藥品服用后 有一定療效且沒有不良反應。雖然胡某弟非法經(jīng)營的情節(jié)嚴重，但主要 是出于醫(yī)療目的，并非以此為業(yè)，且在一定程度上解決了患兒的用藥問 題，與單純的以營利為目的的非法經(jīng)營行為相比，胡某弟的行為對藥品 市場管理秩序的破壞程度較小。
3.被告人胡某弟系初犯，認罪悔罪，人身危險性較小
胡某弟案發(fā)前一直從事小商品批發(fā)業(yè)務，沒有其他違法犯罪行為。 案發(fā)后，胡某弟主動交代本人和父親家中有未銷售的藥品，以及快遞點有兩個待接收的藥品包裹，并帶領偵查人員前往起獲。案發(fā)后，胡某弟 在各階段均如實供述罪行，認罪悔罪。
綜上，根據(jù)本案的事實和情節(jié)，可以認定被告人胡某弟犯罪情節(jié)輕 微不需要判處刑罰。中牟縣人民法院依法以非法經(jīng)營罪對被告人胡某弟 免予刑事處罰的判決是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧
吉林省長春市中級人民法院刑二庭 楊帆 審編：最高人民法院刑二庭逢錦溫)
