《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1546號]董某慶等虛開發(fā)票案
——針對緩刑判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的犯罪，在緩刑考驗期內(nèi)進行審判時，能否撤銷緩刑數(shù)罪并罰及并罰后能否再次適用緩刑
二、主要問題
(一)針對判決宣告以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的犯罪，在刑罰執(zhí)行期間或者在緩 刑、假釋考驗期內(nèi)進行審判時，能否作為漏罪與前罪實施并罰?
(二)在前罪緩刑考驗期內(nèi)犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的，撤銷緩刑將新罪或漏罪與前罪并罰后，能否再次適用緩刑?
三、裁判理由
本案被告人因犯偽造國家機關(guān)印章罪及偽造公司、事業(yè)單位印章罪 (以下簡稱前罪)于2019年7月16日被判處有期徒刑二年九個月，緩 刑三年。在該判決宣告以前，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其還犯有本案虛開發(fā)票罪(以 下簡稱漏罪)。那么,在前罪緩刑考驗期內(nèi)能否撤銷緩刑，將漏罪與前 罪數(shù)罪并罰，以及并罰后能否再次適用緩刑?在審理過程中存在以下三 種意見。
第一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑法第七十七條第一款規(guī)定，被宣告緩刑的 犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪 (漏罪)沒有判決的，應(yīng)該撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí) 行的刑罰。由于本案被告人漏罪被發(fā)現(xiàn)的時間是在前罪判決宣告之前， 而并非在緩刑考驗期內(nèi)，故只能對漏罪單獨進行處罰，不實行數(shù)罪并罰。
第二種意見認(rèn)為，從刑法第七十七條第一款的規(guī)定來看，在“緩刑 考驗期限內(nèi)”僅僅是“犯新罪”的時間狀語，而并非“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時 間狀語，故在任何時間發(fā)現(xiàn)漏罪均應(yīng)撤銷緩刑，將漏罪與緩刑之罪實施 并罰。既然在并罰之前已經(jīng)撤銷緩刑，那么并罰之后就不能再次適用 緩刑。
第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將刑法第七十七條第一款規(guī)定的“在緩刑考驗期內(nèi)新發(fā)現(xiàn)的漏罪”理解為已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但尚未處理的罪行。即使是在前罪審理時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，只要是在前罪緩刑考驗期內(nèi)尚未處理的，均可以作為漏罪與前罪實施并罰。并罰后如果仍然符合緩刑適用條件的，可以再次適用緩刑。
我們贊同第三種意見，理由是：
第一，針對判決宣告以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的犯罪，在刑罰執(zhí)行期間或者緩 刑、假釋考驗期內(nèi)進行審判的，應(yīng)當(dāng)依照漏罪并罰的條款實行并罰，且 決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案處理所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)。從司法實踐 看，針對行為人在判決宣告以前被發(fā)現(xiàn)的多起犯罪事實，尤其是多個事 實之間還存在關(guān)聯(lián)、包容關(guān)系的情形，司法機關(guān)通常會并案處理。例如， 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第十八條第二款規(guī)定：“對于一人犯數(shù)罪、 共同犯罪、共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪、多個犯罪嫌疑人實 施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進行的，人民 檢察院可以在職責(zé)范圍內(nèi)對相關(guān)犯罪案件并案處理?！贝送?，最高人民法 院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會 法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以 下簡稱《六部委規(guī)定》)第三條亦規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民 法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：(一)一人 犯數(shù)罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)， 并案處理有利于查清案件事實的?！比欢瑥纳鲜鏊痉ㄎ募?guī)定的用語來 看，針對多個犯罪事實并案處理使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,故并 非強制性規(guī)定。實踐中，部分辦案機關(guān)基于多種因素考量，會將本應(yīng)并 案處理的案件分案處理，如針對被告人所犯數(shù)起罪行先起訴其中一起， 待刑滿釋放后再起訴另一起。這些做法雖然并不違反禁止性規(guī)定，卻存 在實際加重對被告人量刑的問題，同時也浪費了司法資源。對于此類問 題，法院雖然可根據(jù)《六部委規(guī)定》第三十條的規(guī)定建議公訴機關(guān)補充 起訴或者變更起訴，但如公訴機關(guān)不同意，法院只能就起訴指控的犯罪 事實先作出裁判。裁判生效以后，在刑罰執(zhí)行期間或者緩刑、假釋考驗 期間，檢察機關(guān)再次起訴之前即已發(fā)現(xiàn)的所謂“漏罪”,法院必須對該罪 再次進行審理并作出裁判，此時就存在一個漏罪與前罪能否并罰的問題。
從我國刑法第七十條、第七十七條及第八十六條關(guān)于漏罪并罰的規(guī) 定來看，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間必須是在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行期間或者緩 刑、假釋考驗期內(nèi)。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，對于在判決之前即已發(fā)現(xiàn)的漏 罪，不能實施并罰，只能單獨進行處罰。我們認(rèn)為，這種觀點有欠妥之 處：一方面，數(shù)罪并罰是被告人享有的一項程序性利益。根據(jù)刑法第六 十九條之規(guī)定，對于有期自由刑的并罰，采取的是限制加重原則。此外， 被告人的罪行發(fā)現(xiàn)得越早，享有的量刑優(yōu)惠就越多。其中，針對判決宣 告以前發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪，被告人不僅可以享有并罰帶來的量刑折扣，還可以 享有同種數(shù)罪不并罰的刑罰利益。而到了刑罰執(zhí)行階段再發(fā)現(xiàn)漏罪，并 罰時雖然可以享有量刑折扣，但不能再享有同種數(shù)罪不并罰的利益。再 往后如果是在刑罰執(zhí)行完畢之后再發(fā)現(xiàn)漏罪的，就只能單獨進行處理， 不能再享有合并處罰所帶來的任何訴訟利益。因此，針對在判決宣告以 前即已發(fā)現(xiàn)的漏罪，被告人原本應(yīng)當(dāng)享有合并處罰所帶來的量刑優(yōu)惠， 如因為司法機關(guān)的原因人為分案處理，應(yīng)當(dāng)允許對被告人適用漏罪并罰 的條款進行并罰，且決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案處理時所應(yīng)判處的刑罰 基本相當(dāng)。另一方面，如將“漏罪”狹義地理解為必須是在刑罰執(zhí)行期間或者緩刑、假釋考驗期內(nèi)新發(fā)現(xiàn)的罪行，那么法院在前罪刑罰執(zhí)行期 間或者緩刑、假釋考驗期內(nèi)對漏罪作出判決時就不能進行并罰。這樣一 來，就存在兩個生效判決所確定的刑罰需要同時執(zhí)行，這顯然是不可能 的。為此，對于“新發(fā)現(xiàn)的漏罪”,應(yīng)當(dāng)從廣義上理解為發(fā)現(xiàn)但尚未處理 的罪行。即使是在審理前罪之時或之前已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，只要是在前罪刑罰 執(zhí)行完畢之前或者緩刑、假釋考驗期結(jié)束之前尚未處理的，均可以認(rèn)定 為漏罪，進而適用刑法關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定。
具體到本案，被告人董某慶因犯偽造國家機關(guān)印章罪及偽造公司、 事業(yè)單位印章罪(前罪)于2018年8月24日經(jīng)法院立案審理，2019年7 月16日作出判決，決定執(zhí)行有期徒刑二年九個月，緩刑三年。在此之 前，稅務(wù)機關(guān)已于2018年1月31日發(fā)現(xiàn)本案(漏罪)并移送公安機關(guān) 審查立案，公安機關(guān)于2018年2月立案偵查。然而，檢察機關(guān)僅僅就前 罪事實進行指控，法院作出判決后，檢察機關(guān)在緩刑考驗期間再次針對 本案事實進行指控，法院依法判處被告人有期徒刑一年六個月。由于本 案漏罪在前罪判決之前就已被發(fā)現(xiàn)，原本應(yīng)當(dāng)并案處理，這樣既有利于 節(jié)約訴訟資源，被告人也能享有并罰帶來的刑罰利益。卻因為司法機關(guān) 的原因被分案處理，如不允許并罰，對被告人執(zhí)行的有期徒刑將達(dá)到四 年三個月，而且需要同時執(zhí)行兩個生效判決所確定的刑罰，這對被告人 來說是不公平的，而且也是無法實施的。為此，法院認(rèn)為本案屬于在緩 刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的漏罪，進而適用刑法第七十七條將漏罪與前罪進行并 罰，對被告人決定執(zhí)行有期徒刑三年是適當(dāng)?shù)摹?/p>
第二，撤銷緩刑將前罪刑罰與新罪或漏罪刑罰并罰之后，一般不宜 再次適用緩刑，但如被告人并未隱瞞漏罪，且并罰后仍然符合緩刑適用 條件，可以再次適用緩刑。根據(jù)刑法第七十七條之規(guī)定，對于在緩刑考 驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑實行數(shù)罪并罰，但是并 未對數(shù)罪并罰后是否還可以適用緩刑作出規(guī)定。
對此，理論與實務(wù)界存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，既然刑法第 七十七條中已經(jīng)明確規(guī)定了對在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子一律撤銷緩刑，就說明了在數(shù)罪并罰后不得再對其適用緩刑。 第二種意見認(rèn)為，刑法第七十七條中“應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑”的規(guī)定，是為了 數(shù)罪并罰的需要而設(shè)置的，即只有先撤銷緩刑，才談得上對新罪或漏罪 與前罪進行數(shù)罪并罰。因此，撤銷原來的緩刑并不當(dāng)然表明在數(shù)罪并罰 之后不能再宣告緩刑。
我們認(rèn)為，撤銷緩刑將新罪或漏罪刑罰與前罪刑罰數(shù)罪并罰之后， 能否再次適用緩刑不能一概而論。從刑法第七十二條規(guī)定來看，緩刑只 適用于社會危害性較小、主觀惡性不大且有悔罪表現(xiàn)的犯罪分子。而根 據(jù)刑法第七十七條第二款之規(guī)定，對于在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)生情節(jié)嚴(yán)重 的違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。那么,犯罪分子在緩 刑考驗期內(nèi)犯新罪的，危害性質(zhì)比不構(gòu)成犯罪的違法違規(guī)行為要更為嚴(yán) 重，根據(jù)舉輕以明重的刑法解釋原理，撤銷緩刑將原罪與新罪并罰之后 不宜再次適用緩刑。同樣，如犯罪分子不徹底交代所犯的全部罪行，致 使出現(xiàn)漏罪、漏判的情況，不僅表明其認(rèn)罪態(tài)度不好，沒有悔罪誠意， 而且也浪費了司法資源。對這樣的犯罪分子，漏罪與原罪并罰之后也不 宜再次適用緩刑。作為例外，如果犯罪分子不存在隱瞞犯罪的情況，在 前罪偵查、起訴或者審判階段就已供述相關(guān)漏罪事實，由于司法機關(guān)未 及時偵查或起訴，數(shù)起犯罪沒有得到并案處理的，應(yīng)當(dāng)以漏罪事實與前 罪事實并案處理是否符合緩刑適用條件為標(biāo)準(zhǔn)，符合緩刑適用條件的， 在撤銷緩刑將漏罪與原罪并罰后，仍然可以再次適用緩刑。
本案中，在被告人董某慶的前罪(偽造國家機關(guān)印章罪，偽造公司、 事業(yè)單位印章罪)審理之前，公安機關(guān)即已發(fā)現(xiàn)被告人的漏罪(虛開發(fā) 票罪)。后由于公安機關(guān)未及時偵破漏罪，漏罪未能與前罪并案處理。在 前罪緩刑考驗期內(nèi)，公安機關(guān)將漏罪移送審查起訴，檢察機關(guān)將漏罪向 法院起訴。由于漏罪的發(fā)生并非被告人有意隱瞞的結(jié)果，且漏罪與前罪 并案處理時仍然符合緩刑適用條件，故法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人董某慶 在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)還有本案犯罪事實沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對本 罪作出判決，與前罪實行數(shù)罪并罰。鑒于本案犯罪事實在被告人董某慶前罪判決宣告緩刑前即已實際發(fā)現(xiàn)且立案偵查，既非其新犯罪行，亦非 其隱瞞罪行，本罪未與前罪一并審判，非因被告人原因造成，根據(jù)本案 的犯罪情節(jié)、危害后果及被告人悔罪表現(xiàn)，結(jié)合社區(qū)矯正調(diào)查評估意見， 對被告人董某慶適用緩刑是適當(dāng)?shù)摹?/span>
(撰稿：浙江省高級人民法院聶昭偉 審編：最高人民法院刑三庭鹿素勛)
