刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1494號]劉某宇為親友非法牟利案--如何認定為親友非法牟利罪
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二、主要問題
(一)國有控股公司工作人員是否屬于國有公司工作人員?
(二)如何理解“利用職務(wù)上的便利”?
(三)兼具為自己以及親友牟利因素的行為如何定性?
三、裁判理由
(一) 國有控股公司中從事公務(wù)的人員屬于國有公司工作人員
被告人劉某宇案發(fā)時任中國移動福建公司副總經(jīng)理，該公司性質(zhì)為國有控股公司，而為親友非法牟利罪的主體是“國有公司、企業(yè)事業(yè)單位的工作人員”。關(guān)于劉某宇的身份是否符合為親友非法牟利罪的主體要件，審理過程中有兩種意見:第一種意見認為，劉某宇是國有控股公司工作人員，不是國有公司工作人員，不符合為親友非法牟利罪主體件。第二種意見認為，國有控股公司中從事公務(wù)的人員屬于國有公司人員。
筆者同意后一種意見，主要理由是:雖然刑法上的國有公司、企業(yè)是指國有獨資公司、企業(yè)，但不能把國有公司、企業(yè)人員看成刑法上“國有公司、企業(yè)”與“人員”兩個詞語的簡單拼接，得出國有公司企業(yè)人員僅限于國有獨資公司、企業(yè)工作人員的結(jié)論。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條的規(guī)定，經(jīng)國有公司、企業(yè)提名、推薦任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員以及經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，可認定為以國家工作人員論的“國有公司、企業(yè)人員”。
在案證據(jù)證明，中國移動福建公司性質(zhì)為國有控股公司。中國移動福建公司黨組文件等證明，被告人劉某宇的職責(zé)分工是協(xié)助總經(jīng)理分管網(wǎng)絡(luò)部等部門，行政級別為副廳級。劉某宇可視作由國有控股公司黨組決定從事公務(wù)的人員，故可認定其系國有公司、企業(yè)工作人員，符合為親友非法牟利罪的主體要件。
(二) 通過下屬單位負責(zé)人的職權(quán)，安排以明顯高于市場的價格購買商品，屬于利用職務(wù)上的便利
被告人劉某宇在中國移動福建公司任職，向海軒科貿(mào)公司購買的大米的是中國移動福建公司的下級一福州分公司。本案在審理中，對于劉某宇向福州分公司工作人員推薦購買大米的行為是否屬于“利用職務(wù)上的便利”，存在兩種意見，第一種意見認為，劉某宇是省級移動公司副總經(jīng)理，沒有證據(jù)證明其主管下級分公司，根據(jù)其地位、職權(quán)向下級分公司建議購買自已控制公司的大米，不是利用職務(wù)之便，且分公司相關(guān)人員實地考察并對同等大米價格進行比對后，完全接受賣家的大米價格，不應(yīng)由劉某宇承擔(dān)大米價格高的責(zé)任。第二種意見認為，利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國有公司、企業(yè)工作人員的職務(wù)便利可以認定其利用了職務(wù)便利。
筆者同意后一種意見，理由如下。福州分公司是中國移動福建公司的分支機構(gòu)，其經(jīng)營管理、財務(wù)管理以及組織人事管理等均在中國移動福建公司黨委領(lǐng)導(dǎo)下進行。雖然劉某宇并不直接主管福州分公司，但其作為中國移動福建公司副總經(jīng)理在福州分公司的重大事項決策上有一定的發(fā)言權(quán)，其與福州分公司負責(zé)人有管理體制上的隸屬、制約關(guān)系。在案證據(jù)證明，福州分公司選擇大米作為禮品、選擇向海軒科貿(mào)公司購買、完全接受海軒科貿(mào)公司報價,均是因為劉某宇的建議、推薦。劉某宇是通過與自己職務(wù)上有隸屬關(guān)系的下屬員工的職權(quán)，安排福州分公司向海軒科貿(mào)公司以市場價 2.4倍的價格購買大米。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第三條第一項規(guī)定刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。此外2012年9月18日最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例11號-楊延虎等貪污案指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。參照上述條文和指導(dǎo)案例，劉曉字利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國有公司、企業(yè)工作人員的職務(wù)便利可以認定其利用了職務(wù)便利。
(三)被告人劉某宇的行為兼具為自己以及親友牟利的因素以非法為親友牟利罪定罪更為合理
本案在審理過程中，對于被告人劉某宇利用職務(wù)便利為自己實際控制的公司牟利的定性，存在不同認識。
第一種意見認為，被告人劉某宇的行為構(gòu)成貪污罪。理由如下:
是劉某宇利用職務(wù)便利，指使其下屬公司，以高于成本2倍多的價格后自己實際控制經(jīng)營的企業(yè)采購商品獲利，其違法所得與商品相應(yīng)市場價或報酬水平顯著背離，行為的實質(zhì)不再是賺取非法利潤，而是乘單位的購銷活動之機，用看似正規(guī)的采購方式和正常交易形式掩飾罪行，具有將國家財產(chǎn)非法占為己有的主觀目的，使國家利益遭受重大損失，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。二是為親友非法牟利應(yīng)建立在市場雙方具有經(jīng)營關(guān)系的框架下，海軒科貿(mào)公司成立后基本上未開展正常的市場經(jīng)營此筆大米交易，交易價格明顯違背市場規(guī)律，只享受交易獲取的利益不承擔(dān)市場風(fēng)險，并非由市場主導(dǎo)的經(jīng)營行為，大米交易實質(zhì)是套取公款的手段。
第二種意見認為，被告人劉某宇推薦、建議福州公司向自己控制的公司高價購買大米不同于典型的貪污行為，不宜認定為貪污罪。劉某宇不僅自己實際獲利，其主觀上也有為親友牟利的意圖，客觀上其親友也有可能從中獲利，以為親友非法牟利罪進行處罰更為合理。
筆者同意后一種意見，主要理由如下：
1.被告人劉某宇的行為具有為親友非法牟利的重要因素。
首先，被告人劉某宇主觀上有為親友牟利的意圖。劉某宇供述以及相關(guān)證人的證言證明，成立易路通公司等公司是為了解決劉某宇之子劉某某的工作問題，劉某宇供稱其安排海軒科貿(mào)公司向福州分公司高價銷售大米，是“想讓自己的家里人掙錢”，可見劉曉字主觀上有為其親屬牟利的意圖。
其次，客觀上，在案證據(jù)不能排除被告人劉某宇親友從海軒科貿(mào)公司經(jīng)營中獲利的可能。劉某宇供述以及相關(guān)證人證言證明，銷售大米的利潤用于公司買車和日常經(jīng)營。由于公司賬目不全，本案未查明公司實際經(jīng)營的具體情況及資金去向。雖然海軒科貿(mào)公司未向股東分紅，但股東已經(jīng)實際出資，不能排除將來公司分紅的可能。此外，劉某宇之子劉某某也在易路通公司和海軒科貿(mào)公司工作，雖然其不是公司股東，但劉某宇成立上述公司的目的是給劉某某解決工作劉某某可以從公司經(jīng)營活動中獲益。因此，即使在案證據(jù)無法證明海軒科貿(mào)公司利潤的最終歸屬，仍可認為此節(jié)事實中存在為親友牟利的情形。
2.被告人劉某宇推薦、建議福州公司向自已控制的公司高價購買大米不同于典型的貪污行為，不宜認定為貪污罪
首先，被告人劉某宇的推薦和建議不具有強制性，其未強令福州分公司向海軒科貿(mào)公司以后者的報價購買。劉某宇完成推薦行為后，未參與福州分公司具體購買大米的過程。福州分公司派專人到哈爾濱考察了解當(dāng)?shù)卮竺椎氖袌鰞r格，完全接受了海軒科貿(mào)公司的報價，且購買大米經(jīng)過公開的競爭性談判程序，形式上符合市場交易行為的表現(xiàn)。
其次，海軒科貿(mào)公司是合法成立的公司，在案證據(jù)不能證明牟取的利益歸被告人劉曉字個人所有。有證據(jù)證明銷售大米的收入用于海軒科貿(mào)公司購買車輛和經(jīng)營活動，但沒有證據(jù)證明收入歸劉某宇個人所有。最后，海軒科貿(mào)公司客觀上開展了一定的經(jīng)營活動。海軒科貿(mào)公司考察挑選供貨商家，并對大米進行了一定包裝。禮品行業(yè)是暴利行業(yè)很多商品經(jīng)過包裝后，以數(shù)倍于成本的價格作為禮品銷售。在中央“八項規(guī)定”實施之前，單位特別是國有公司、企業(yè)采購價值虛高的禮品并不鮮見，這其中就有國家工作人員利用自己的職務(wù)便利，暗示甚至強令自己主管的下屬單位向自己或家人經(jīng)營的公司購買禮品的情形，而實踐中較少以貪污罪追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。
3.對被告人劉某宇此節(jié)行為以為親友非法利罪進行處罰具有合理性
如果被告人劉某宇不是海軒科貿(mào)公司股東，其為親友經(jīng)營管理的公司牟利，構(gòu)成為親友非法牟利罪并無爭議，而本案的實際情況是劉曉身為海軒科貿(mào)公司的實際經(jīng)營管理者，是最大股東，是公司獲利的直找受益者。海軒科貿(mào)公司成立以后，僅開展了三次經(jīng)營活動，其中兩次向黑龍江部分地區(qū)移動公司銷售汽車啟動器，一次是向福州分公司銷售大米，三次經(jīng)營行為均是依托劉某宇的職權(quán)而開展，均是低價買入商品轉(zhuǎn)手高價賣出，并非正常的市場交易行為。劉某宇通過職務(wù)便利為自己經(jīng)營管理的公司牟利，主觀惡性和社會危害性較假設(shè)的情況更大，舉輕以明重，應(yīng)當(dāng)追究劉曉字的刑事責(zé)任。案綜上，一審、二審法院以非法為親友牟利罪追究被告人劉某宇的刑事責(zé)任是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿:最高人民法院刑二庭 周穎佳
審編:最高人民法院刑二庭 于同志)
