刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1495號]魏某某強(qiáng)奸案--對于性侵害未成年人犯罪案件，依法從寬時(shí)要從嚴(yán)掌握幅度并慎用緩刑
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除
二、主要問題
對于性侵害未成年人的犯罪案件，如何把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策?
三、裁判理由
近年來，性侵害未成年人的犯罪案件時(shí)有發(fā)生，對未成年人的身心健康造成極大損害，有的案件甚至造成未成年被害人重傷、死亡等嚴(yán)重后果，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。對此類犯罪案件，人民法院在審判時(shí)需要對未成年人保護(hù)法規(guī)定的給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)精神予以充分體現(xiàn)，綜合考慮犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度進(jìn)行刑罰裁量，確保判決符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，兼顧天理國法人情。
(一) 對于性侵害未成年人的犯罪案件，總體需要堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處的原則
未成年人保護(hù)法基于對未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，在預(yù)防和保護(hù)未成年人不受性侵害方面，設(shè)立了一系列的制度措施，為未成年人的健康成長提供了有力的法律保障。未成年人保護(hù)法規(guī)定的對于遭受性侵害未成年人予以特殊、優(yōu)先保護(hù)的精神，在適用刑法處理具體案件時(shí)，同樣要得到體現(xiàn)。2015年5月，最高人民法院發(fā)布懲治性侵害未成年人犯罪典型案例，時(shí)任最高人民法院刑一庭負(fù)責(zé)人指出，未成年人身心發(fā)育尚不成熟，缺乏自我保護(hù)意識和能力，容易受到犯罪侵害，特別是遭受性侵害。人民法院對于此類犯罪一直堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處的原則，對犯罪性質(zhì)、情節(jié)惡劣、社會(huì)危害嚴(yán)重該判處重刑的、堅(jiān)決依法判處。（參見《人民法院依法嚴(yán)懲性侵害未成年人犯罪》,載最高人民法院網(wǎng),https://www.court. gov.cn/zixun-xiangqing-14597.html，2022 年4月30日訪問）具體而言，依法從嚴(yán)懲處主要體現(xiàn)在以下方面。
在入罪標(biāo)準(zhǔn)的審查判斷方面，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不以存在暴力、脅迫或者其他手段作為必要條件。被告人明知對方是不滿 14 周歲的幼女，而與其發(fā)生性關(guān)系，依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，在被告人與幼女發(fā)生性關(guān)系的情況下，怎樣認(rèn)定被告人明知對方是不滿十四周歲的幼女就成為認(rèn)定強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵，實(shí)踐中可以通過被害人的身體育狀況、學(xué)業(yè)情況以及被告人對被害人信息的了解情況等作出判斷。本案的偵查機(jī)關(guān)從被告人魏某某的手機(jī)中提取到被害幼女的QQ信息截圖顯示被害幼女的年齡為13周歲，魏某某供述看過被害幼女的QQ個(gè)人信息，結(jié)合被害幼女陳述以及魏某某供述的雙方認(rèn)識、交往等情況，足以認(rèn)定魏某某對被害人系不滿14周歲的幼女存在主觀明知。
在刑罰裁量的考量因素方面，刑法第二百三十六條第二款明確將浮不滿14周歲的幼女作為從重處罰的情節(jié)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《兩高兩部意見》)進(jìn)一步規(guī)定針對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的應(yīng)當(dāng)從重處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)在規(guī)定量刑起點(diǎn)時(shí)也對強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女予以區(qū)分，其中對于奸淫幼女的，在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，明顯高于強(qiáng)奸婦女的量刑起點(diǎn)幅度，在調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑時(shí)，將犯罪對象為未成年人等弱勢人員作為增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)最高可以增加基準(zhǔn)刑的20%。由此可見，在強(qiáng)奸犯罪中，如被害人系幼女或者未成年人，刑罰裁量將體現(xiàn)出明顯從重的趨勢，這與未成年人保護(hù)法的立法精神是一致的，在本案的量刑中也得到了充分體現(xiàn)。
在案發(fā)后調(diào)解、和解工作的開展時(shí)機(jī)方面，由于公眾對于性侵害未成年人犯罪案件較難容忍，被告人行為具有強(qiáng)烈可譴責(zé)性，一般難以取得被害人及其家屬的諒解，故調(diào)解、和解工作難度大，處理不好還可能適得其反，無法取得良好的社會(huì)效果。2021年1月10日，最高人民法院在全國高級法院院長會(huì)議上明確將強(qiáng)奸罪作為嚴(yán)重危害社會(huì)治安、群眾反映強(qiáng)烈的案件，要求法院不得主動(dòng)開展調(diào)解，確保案件處理實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一。（參見《法院不得主動(dòng)調(diào)解論罪當(dāng)判處死刑的案件 確保案件處理政治效果、法律效果、社會(huì)效果統(tǒng)-》，載央視網(wǎng)，http://news.cctv.com，2022年5月2日訪問。）本案中，魏某某被起訴進(jìn)人刑事審判程序以后，一審法院未主動(dòng)開展調(diào)解工作，依法對魏某某定罪量刑;一審宣判以后，魏某某的家人與被害人家屬聯(lián)系進(jìn)行賠償，被害人及其家屬接受了魏某某家人支付的5萬元賠償款，并且自愿出具了諒解書,可以作為二審量刑時(shí)的酌情情節(jié)予以考慮。
(二) 對于認(rèn)罪認(rèn)罰、達(dá)成諒解的性侵害未成年人犯罪案件，可以適度依法從寬
2018年10月修正的刑事訴訟法在總則中明確，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。在性侵害未成年人犯罪案件中，需要依法準(zhǔn)確適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，通過對自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理，實(shí)現(xiàn)刑罰裁量與其所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。
由于性侵害未成年人犯罪隱蔽性較強(qiáng)，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有利于促使犯罪嫌疑人、被告人為了獲得從寬處理而自愿如實(shí)供述，減少案件偵查、起訴、審判階段的司法成本支出。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人及早簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，客觀上也能體現(xiàn)其真誠的悔罪態(tài)度，有利于修復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，消減因犯罪而產(chǎn)生的負(fù)面影響，為雙方自行和解奠定基礎(chǔ)，如運(yùn)用得當(dāng)將會(huì)有助于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。但是，鑒于此類犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法審慎確定適用范圍與從寬幅度。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同公安部、國家安全部、司法部制定的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，“可以從寬”，是指一般應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律規(guī)定和政策精神，予以從寬處理。但可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴(yán)重、犯罪手段特別殘忍社會(huì)影響特別惡劣的犯罪嫌疑人 被告人，認(rèn)罪認(rèn)罰不足以從輕處罰的依法不予從寬處罰。據(jù)此，在性侵害未成年人的犯罪案件中，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度主要適用于尚未造成嚴(yán)重后果和社會(huì)影響、犯罪手段一般的案件，對于具有刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的情形，特別是其中依法應(yīng)判處死刑的惡性案件，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。例如，廣西“百香果女童”遇害案曾引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注，最高人民法院再審后依法判處審被告人楊某毅死刑。
反觀本案，雖然被告人魏某某也有奸淫幼女行為，但其與該幼女在網(wǎng)絡(luò)聊天認(rèn)識以后，到旅館開房并發(fā)生性關(guān)系，其間魏某某并未使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，且事后經(jīng)醫(yī)生檢查，魏某某亦未給該幼女的身體造成傷害等嚴(yán)重后果。綜合考慮，魏某某的行為不屬于刑法第二百十六條第三款規(guī)定的情形，同時(shí)考慮到其到案后始終如實(shí)供述，具備適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的前提條件，檢察機(jī)關(guān)依法啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰程序。向檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議應(yīng)當(dāng)以《量刑指導(dǎo)意見》為基礎(chǔ)和依據(jù)。相據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn);在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)奸淫幼女情節(jié)惡劣程度、人數(shù)致人傷害后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑在調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑時(shí)，因犯罪對象為未成年人等弱勢人員，可以增加基準(zhǔn)開的20%以下;被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重認(rèn)罪認(rèn)罰的階段、程度價(jià)值、悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。本案中，魏某某奸淫幼女一人，在審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰，但尚未與被害人及其家屬達(dá)成賠償諒解。最終，檢察機(jī)關(guān)與魏某某就量刑建議達(dá)成一致意見，魏某某自愿簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書檢察機(jī)關(guān)提出有期徒刑四年六個(gè)月至六年六個(gè)月的量刑建議，一審判決采納了檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議，以強(qiáng)奸罪判處被告人魏某某有期徒刑五年。
強(qiáng)奸罪屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，在適用認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下被告人通過自行賠償獲得被害人及其家屬的諒解，客觀上能夠進(jìn)一步體現(xiàn)被告人認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，并增強(qiáng)判決的認(rèn)同度。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，具有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解刑事和解等情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以下，犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以上或者依法免除處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價(jià)。因此，對于被告人在訴訟過程中提供的已獲得被害人及其家屬諒解的材料，人民法院需要認(rèn)真審查處理。本案中，魏某某在審期間認(rèn)罪認(rèn)罰，但是一審宣判后提出上訴，由是其在一審判決后獲得了被害人及其家屬的諒解。魏某某的辯護(hù)人向二審法院提交了諒解書、銀行交易記錄、調(diào)取證據(jù)清單等證據(jù)。為了核實(shí)諒解書的真實(shí)性合法性，二審法院將上述證據(jù)交由檢察機(jī)關(guān)查閱，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查在出庭檢察意見書中提出，因一審判決后魏某某積極賠償且取得諒解出現(xiàn)了新的量刑情節(jié)，建議依法改判，量刑幅度把握在有期徒刑三年以上;減少的刑期在一年以內(nèi)為宜。此后，二審法院對被害人及其法定代理人進(jìn)行詢問，二人均表示對一審判決沒有意見，自愿簽署諒解書，請求對魏某某從輕處理。綜上，二審法院對于魏某某已獲得被害人諒解依法確認(rèn)，采納了檢察機(jī)關(guān)對量刑作出調(diào)整的建議，并據(jù)此對魏某某予以改判。
(三) 從嚴(yán)掌握性侵害未成年人犯罪案件的從寬幅度并慎用緩刑，通過“寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬”實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的刑罰目的
二審過程中，魏某某在獲得被害人諒解以后，辯護(hù)人建議改判魏某某有期徒刑一年兩個(gè)月至兩年并適用緩刑，檢察機(jī)關(guān)建議改判的量刑幅度把握在有期徒刑三年以上，減少的刑期在一年以內(nèi)。二審法院對魏某某以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑四年，主要考慮如下：
一是該類案件的量刑總體從嚴(yán)，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策中“寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬”的要求。性侵害會(huì)給未成年人的心理健康造成較大的負(fù)面影響，即使被告人通過賠償獲得了被害人諒解，考慮到其仍具有奸淫幼女的法定從重處罰情節(jié)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的規(guī)定，需要在全面考察犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性社會(huì)治安狀況等因素，綜合作出分析判斷?？紤]到未成年人保護(hù)法的立法發(fā)展情況，對于侵害未成年人犯罪案件體現(xiàn)總體從嚴(yán)，符合法律精神以及社會(huì)實(shí)際。對此，《量刑指導(dǎo)意見》也規(guī)定，獲得被害人諒解雖然能夠作為減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，但是對于強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。本案二審時(shí)檢察機(jī)關(guān)所提量刑幅度把握在有期徒刑三年以上，減少的刑期在一年以內(nèi)的意見，與《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定相符，得到了二審判決的支持。
二是該類案件慎用緩刑，有利于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的刑罰目的。根據(jù)刑法的規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子宣告緩刑需要同時(shí)符合下列條件:(1)犯罪情節(jié)較輕;(2) 有罪表現(xiàn)，(3)沒有再犯罪的危險(xiǎn);(4)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。其中判斷犯罪情節(jié)是否較輕，需要結(jié)合具體犯罪的事實(shí)和性質(zhì)來進(jìn)行。對于侵害未成年人犯罪案件，認(rèn)定犯罪情節(jié)較輕的標(biāo)準(zhǔn)需要從嚴(yán)把握，不能僅因被告人未給未成年人的身體造成傷害就認(rèn)定犯罪情節(jié)較輕。被告人在因確有悔罪表現(xiàn)而獲得被害人諒解以后，雖然量刑時(shí)的報(bào)應(yīng)因素有所減弱，考慮到犯罪預(yù)防的刑罰目的，對于此類犯罪仍應(yīng)慎用緩刑。對此《兩高兩部意見》明確規(guī)定，對于強(qiáng)奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時(shí)，一般不適用緩刑。本案的辯護(hù)人建議對魏某某適用緩刑，與上述定不符，沒有得到終審判決的支持。
綜上，人民法院在審理魏某某強(qiáng)奸案中，總體堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處的原則，但對被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并在賠償后與被害人達(dá)成諒解的情節(jié)予以考慮并適當(dāng)從寬，通過“寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬”實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的刑罰目的。
(撰稿:天津市第三中級人民法院 田 虎
審編:最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
