刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1479號(hào)]李某剛集資詐騙案--按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式向同案犯轉(zhuǎn)達(dá)司法機(jī)關(guān)投案通知不構(gòu)成立功
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二、主要問題
被告人打電話向同案人轉(zhuǎn)達(dá)公安機(jī)關(guān)讓其配合調(diào)查的通知，同案人之后投案的，是否構(gòu)成立功?
三、裁判理由
(一) 協(xié)助抓捕型立功的內(nèi)與外延
根據(jù)刑法第六十八條的規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，構(gòu)成立功。立功制度是我國(guó)懲辦和寬大相結(jié)合的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體化制度化其具有正義性與功利性的雙重立法價(jià)值，一方面，激勵(lì)犯罪分子認(rèn)罪悔罪的主觀態(tài)度和將功抵罪的客觀行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)刑法懲治犯罪、預(yù)防犯罪的正義功能:另一方面，有利于發(fā)現(xiàn)、偵破其他犯罪案件，實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪、保護(hù)社會(huì)的功能。
協(xié)助抓捕型立功是立功的一種類型，可以概括為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的情形，協(xié)助抓獲的對(duì)象既可以是與其無(wú)關(guān)的犯罪分子也可以是同案犯。協(xié)助抓捕型立功同樣可以有效地協(xié)助司法機(jī)關(guān)及時(shí)破案，節(jié)約司法資源，同時(shí)也給予犯罪人悔過自新、棄惡從善的機(jī)會(huì)，應(yīng)予以從寬處罰的政策兌現(xiàn)。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第五條對(duì)刑法第六十八條加以細(xì)化規(guī)定，采用列舉+兜底的形式，明確了五種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn):(1)犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí);(2) 提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)，(3)阻止他人犯罪活動(dòng);(4) 協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);(5)具有其他有利于國(guó)家和初會(huì)的突出表現(xiàn)。為進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用，解決司法實(shí)務(wù)中的分歧，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若于具體問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)對(duì)《解釋》規(guī)定的協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人進(jìn)一步作了具體規(guī)定，犯罪分子具有下列行為之一，使司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條第四項(xiàng)規(guī)定的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”:(1) 按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人 (包括同案犯)約至指定地點(diǎn)的;(2) 按照司法機(jī)關(guān)的安排當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人 (包括同案犯)的;(3) 帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人 包括同案犯)的，(4)提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。司法解釋在對(duì)協(xié)助抓捕型立功的細(xì)化過程中，對(duì)其內(nèi)涵與外延有限縮的傾向，即要求協(xié)助行為對(duì)抓捕起到實(shí)質(zhì)作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中也規(guī)定“據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對(duì)于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用”。因此，不是所有對(duì)司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人起到協(xié)助作用的行為都構(gòu)成立功。我們認(rèn)為，判斷協(xié)助抓捕行為是否對(duì)司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人起到實(shí)際作用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)兩方面的判斷。
(二) 形式要件——以是否創(chuàng)造直接抓捕條件為判斷標(biāo)準(zhǔn)Z
1.對(duì)其他協(xié)助抓捕行為的認(rèn)定應(yīng)和司法解釋列明的協(xié)助抓捕行為具有同質(zhì)性
《意見》第五條明確了四種協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的行為模式，同時(shí)用“等等”作為兜底條款。司法實(shí)踐中，個(gè)案紛繁復(fù)雜，情況各有不同，司法解釋不可能對(duì)所有的協(xié)助行為進(jìn)行列舉，“等等”所兜底的其他協(xié)助行為應(yīng)當(dāng)與明確列舉的行為具有同質(zhì)性。而無(wú)論是按照司法機(jī)關(guān)的安排，將同案犯約至指定地點(diǎn)或當(dāng)場(chǎng)辨認(rèn)、指認(rèn)同案犯或帶領(lǐng)偵查人員抓獲同案犯，還是提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地點(diǎn)，這些列舉的協(xié)助抓捕行為對(duì)司法機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人創(chuàng)造了直接條件，起到了不可替代的作用。因此，對(duì)司法解釋未列明的其他協(xié)助抓捕行為應(yīng)當(dāng)通過體系解釋的方式，按照所列舉的具體行為內(nèi)容、性質(zhì)進(jìn)行判斷，僅僅是提供同案犯的姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式隱匿地址的行為，尚達(dá)不到直接協(xié)助抓捕同案犯的程度，不能認(rèn)定協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯。
1. 協(xié)助抓捕行為的指向必須具有明確性
在協(xié)助抓捕同案犯的場(chǎng)合，由于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)抓獲了部分犯罪嫌疑人，已經(jīng)掌握了一定程度的案件事實(shí)和證據(jù)。司法機(jī)關(guān)成功實(shí)施抓捕行為的前提條件是具有確定的犯罪對(duì)象，明確的犯罪地點(diǎn)，確定的抓捕時(shí)間，無(wú)論是打電話、發(fā)短信息將同案犯約至指定地點(diǎn)，當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)同案犯還是帶領(lǐng)抓獲同案犯，都明確指向了具體的人、具體的地點(diǎn)、具體的時(shí)間，無(wú)須司法機(jī)關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步的摸查或者辨認(rèn)，而是目標(biāo)明確直接實(shí)施抓捕。只有當(dāng)協(xié)助抓捕行為達(dá)到明確具體的程度，才構(gòu)成司法機(jī)關(guān)實(shí)施抓捕行為的前提，也能最大限度地節(jié)約司法資源。
3.協(xié)助抓捕行為具有不可替代性
立功制度兼具刑法正義與司法效率，其立法價(jià)值要求協(xié)助抓捕行為對(duì)司法機(jī)關(guān)抓獲同案犯應(yīng)當(dāng)具有不可替代的作用，成為司法機(jī)關(guān)成功抓獲同案犯的關(guān)鍵一環(huán)。如果行為人的協(xié)助抓捕行為可有可無(wú)或者由誰(shuí)實(shí)施都一樣時(shí)，則需要嚴(yán)格把握，對(duì)此進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。
本案中，被告人李某剛按照公安機(jī)關(guān)的要求，以打電話、發(fā)短信息等方式向同案犯李某妮轉(zhuǎn)告司法機(jī)關(guān)投案通告(通知)，但并沒有勸說李某妮投案等行為，其行為只是起到中間傳話的作用，并沒有明確的指向，也不會(huì)對(duì)同案犯的投案意志具有強(qiáng)制力，不能為實(shí)施抓捕創(chuàng)造條件。李某妮主觀上已明確知曉公安機(jī)關(guān)通知其投案并對(duì)其投案行為可能的法律后果有足夠的認(rèn)識(shí)，最終基于自由意志的選擇投案。換言之，李某剛打電話、發(fā)信息的行為對(duì)李某妮投案并沒有實(shí)質(zhì)性的作用，也非不可替代，不屬于《意見》規(guī)定的“按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯) 約至指定地點(diǎn)”，不構(gòu)成立功。
(三) 實(shí)質(zhì)要件——達(dá)到其他犯罪嫌疑人被抓獲的效果
根據(jù)司法解釋，協(xié)助抓捕行為對(duì)于抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同犯)要有實(shí)際作用，從提高辦案效率的角度，抓獲其他犯罪嫌疑人的結(jié)果，是協(xié)助抓捕行為最實(shí)際的作用，要求協(xié)助抓捕行為與抓獲結(jié)果具有直接因果關(guān)系?！兑庖姟芬?guī)定的前三種協(xié)助抓捕同案犯的行為，均要求當(dāng)場(chǎng)產(chǎn)生其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)被抓獲的實(shí)際結(jié)果。如果行為人到案后按照司法機(jī)關(guān)的安排給同案犯打電話約至指定地點(diǎn)，同案犯并未赴約，后脫逃，經(jīng)過公安人員進(jìn)一步的摸排和蹲守，才將同案犯抓獲行為人的協(xié)助抓捕行為與同案犯被實(shí)際抓獲沒有因果關(guān)系，不構(gòu)成立功。
綜上，被告人協(xié)助抓捕同案犯構(gòu)成立功的行為必須對(duì)同案犯當(dāng)場(chǎng)被抓獲具有實(shí)際作用，要求協(xié)助抓捕行為具有實(shí)質(zhì)性和不可替代性。被告人按照司法機(jī)關(guān)的安排，僅以打電話、發(fā)信息等方式向同案犯轉(zhuǎn)達(dá)司法機(jī)關(guān)投案通告(通知)，沒有勸說等其他行為，同案犯基于自由意志的選擇投案的，被告人的行為不構(gòu)成協(xié)助抓捕型立功。一、二審法院依法認(rèn)定被告人李某剛不構(gòu)成立功，是正確的。
(撰稿:北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院 付想兵 劉杰
審編:最高人民法院刑二庭 趙衛(wèi)東)
