刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
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[第1480號(hào)]某等于合同詐騙案-組織網(wǎng)絡(luò)水軍批量人工點(diǎn)擊廣告的，屬于對(duì)廣告推廣合作合同的虛假履行，構(gòu)成合同詐騙罪
二、主要問題
1.組織網(wǎng)絡(luò)水軍人工點(diǎn)擊廣告，能否認(rèn)為實(shí)際上已經(jīng)履行了廣告推廣合同?依此收取平臺(tái)的廣告費(fèi)分成，是否屬于合同詐騙?
2.本案受害人是廣告推廣平臺(tái)還是廣告主?
三、裁判理由
(一)行為人組織網(wǎng)絡(luò)水軍批量人工點(diǎn)擊廣告，本質(zhì)上屬于帶有欺騙性的無效惡意點(diǎn)擊，不是對(duì)廣告推廣合作合同的正常履行，因此從平臺(tái)處收取廣告費(fèi)的，構(gòu)成合同詐騙罪
當(dāng)前，廣告的網(wǎng)絡(luò)數(shù)字營銷基本模式是:廣告主向廣告推廣平臺(tái)投放廣告需求一平臺(tái)自主或聯(lián)合加盟商共同推廣一一加盟商生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)內(nèi)容吸引用戶瀏覽一一用戶在上述推廣渠道中點(diǎn)擊瀏覽廣告。在這種模式下，處在最后兩個(gè)環(huán)節(jié)的參與者，出于謀求優(yōu)秀業(yè)績甚至謀取不法利益的動(dòng)機(jī)，有可能實(shí)施流量作弊，雇傭“黑灰產(chǎn)”進(jìn)行批量惡意點(diǎn)擊是最常見的作弊手段。近年來，制造惡意點(diǎn)擊流量的方式大體上經(jīng)歷了兩個(gè)階段:前一階段是通過控制機(jī)器人賬號(hào)、頻繁變更 IP 地址等技術(shù)手段進(jìn)行批量惡意點(diǎn)擊;后一階段是利用通訊群組等社交工具組織網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行批量人工點(diǎn)擊，本案就屬于后一種情況。對(duì)控制機(jī)器批量點(diǎn)擊行為的法律性質(zhì)，司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)比較一致，認(rèn)為該種行為只是客觀上生成了點(diǎn)擊量數(shù)據(jù)，并沒有實(shí)際用戶瀏覽廣告內(nèi)容，因此不可能產(chǎn)生廣告推廣發(fā)行的市場效果，屬于欺騙廣告主和廣告推廣平臺(tái)的行為，構(gòu)成刑法意義上的詐騙。而對(duì)于后來出現(xiàn)的組織網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行人工點(diǎn)擊行為的法律性質(zhì)，司法實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告的網(wǎng)絡(luò)推廣目的是獲得盡可能多用戶的點(diǎn)擊瀏覽，只要是真實(shí)的網(wǎng)民點(diǎn)擊并瀏覽了內(nèi)容即已達(dá)到推廣目的，網(wǎng)民對(duì)廣告的關(guān)注度及消費(fèi)意愿的強(qiáng)弱并不影響廣告推廣行為的有效性，受雇傭的水軍對(duì)廣告的點(diǎn)擊瀏覽與普通網(wǎng)民的點(diǎn)擊瀏覽并無本質(zhì)區(qū)別。為賺取廣告費(fèi)，組織網(wǎng)絡(luò)水軍批量點(diǎn)擊被推廣的廣告。雖然目的不太正當(dāng)，但實(shí)際上產(chǎn)生了廣告推廣的商業(yè)效果，說明行為人履行了合同義務(wù)，獲得平臺(tái)的廣告分成是基于自身付出的勞務(wù)，不屬于不勞而獲，不具有“非法占有目的”，因此不構(gòu)成詐騙類犯罪。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。網(wǎng)絡(luò)廣告通過吸引點(diǎn)擊進(jìn)行推廣營銷的正常狀態(tài)，通常是用戶在自然、隨機(jī)狀態(tài)下偶然發(fā)現(xiàn)廣告信息，出于進(jìn)一步了解廣告內(nèi)容的動(dòng)機(jī)點(diǎn)擊瀏覽廣告。其商業(yè)邏輯的核心是用戶愿意主動(dòng)了解廣告內(nèi)容，有意識(shí)地將自身潛在消費(fèi)需求與廣告作精準(zhǔn)對(duì)接，因此商業(yè)變現(xiàn)的轉(zhuǎn)化率較高，這種點(diǎn)擊才是符合廣告推廣規(guī)律的也是廣告主及廣告推廣平臺(tái)希望獲得的有效流量。為賺取廣告分成，人為組織網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行惡意批量點(diǎn)擊，雖然形式上也是真實(shí)用戶點(diǎn)擊并效覽了廣告內(nèi)容、但水軍用戶系出于牟利目的機(jī)械完成批量點(diǎn)擊瀏覽任務(wù)完全不具有獲取廣告信息的主動(dòng)性，因此基本不可能實(shí)現(xiàn)商業(yè)轉(zhuǎn)化。從廣告的商業(yè)邏輯看，這種流量無疑是虛假的、無效的，而從法律角度看就是為獲取不法利益制造的欺騙性表象，是對(duì)廣告推廣合作合同的虛信履行，根本無法實(shí)現(xiàn)合同目的，廣告推廣平臺(tái)和廣告主必然遭受直接經(jīng)濟(jì)損失，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此構(gòu)成合同詐騙罪。
(二) 廣告推廣平臺(tái)與被告人構(gòu)成合同關(guān)系，是合同詐騙罪的受害人
本案審理過程中有意見認(rèn)為，受騙的被害人應(yīng)是廣告主而不是作為廣告推廣平臺(tái)的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受損失，相反還可能從中獲益，沒有資格作為被害人主張?jiān)V訟權(quán)利。這一問題關(guān)系到百度公司能否以被害人身份參與刑事訴訟程序，能否要求被告人退賠騙取的款項(xiàng)，對(duì)刑事訴訟程序的起點(diǎn)(報(bào)案)和終點(diǎn)(退賠) 都有重要影響。百度公司作為網(wǎng)絡(luò)廣告的推廣發(fā)行主體，實(shí)際上起中介平臺(tái)作用方面承接廣告主的推廣需求，并按約定的推廣效果向廣告主收取費(fèi)用另一方面延伸串聯(lián)起加盟的網(wǎng)站共同推廣廣告，并按約定的推廣效果向加盟者支付費(fèi)用。因此，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為百度公司基于被告人制造的虛假流量先行向廣告主收取了廣告費(fèi)，再依據(jù)合作協(xié)議向被告人支付相應(yīng)的廣告費(fèi)分成，百度公司支付的廣告費(fèi)來源于廣告主，自己只是中間商，實(shí)際上為虛假流量買單的是廣告主，百度公司并沒有受到實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。
我們認(rèn)為，百度公司作為廣告推廣平臺(tái)，是本案的受害人。從民事法律關(guān)系看，不存在廣告主、百度平臺(tái)、加盟推廣人 (于某等被告人)三方合作關(guān)系，而是廣告主與百度平臺(tái)之間、百度平臺(tái)與加盟推廣人之間的兩組相互獨(dú)立的合作關(guān)系。在兩組合作中，百度公司分別對(duì)廣告主和加盟推廣人承擔(dān)合同義務(wù)，廣告主和加盟推廣人之間沒有直接的合同關(guān)系，互不承擔(dān)權(quán)利義務(wù)。因此，廣告主是否正常履行合同義務(wù)不影響百度公司向加盟推廣人按約履行合同。同理，加盟推廣人也只對(duì)百度公司負(fù)責(zé)，其實(shí)施的欺騙行為直接侵害百度公司的經(jīng)濟(jì)利益。如果該欺騙行為間接導(dǎo)致廣告主與平臺(tái)之間的合同履行出現(xiàn)問題，需要由平臺(tái)與廣告主根據(jù)實(shí)際情況處理?？傊脚_(tái)是與推廣加盟商簽約的合作方，也是向其支付廣告費(fèi)分成的主體，因推廣加盟商提供虛假點(diǎn)擊數(shù)據(jù)被騙而支付相關(guān)費(fèi)用后，即成為合同詐騙案件的被害人。
綜上，原審法院認(rèn)定被告人于某、湯某偉等人通過組織網(wǎng)絡(luò)水軍批量人工點(diǎn)擊廣告，進(jìn)而收取推廣平臺(tái)廣告分成的行為構(gòu)成合同詐騙罪并判決向百度公司發(fā)還各被告人退繳的違法所得是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 姚龍兵 審編:最高人民法院刑四庭 王軍強(qiáng))
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）于某等合同詐騙案》
