刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
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[第1480號]某等于合同詐騙案-組織網絡水軍批量人工點擊廣告的，屬于對廣告推廣合作合同的虛假履行，構成合同詐騙罪
二、主要問題
1.組織網絡水軍人工點擊廣告，能否認為實際上已經履行了廣告推廣合同?依此收取平臺的廣告費分成，是否屬于合同詐騙?
2.本案受害人是廣告推廣平臺還是廣告主?
三、裁判理由
(一)行為人組織網絡水軍批量人工點擊廣告，本質上屬于帶有欺騙性的無效惡意點擊，不是對廣告推廣合作合同的正常履行，因此從平臺處收取廣告費的，構成合同詐騙罪
當前，廣告的網絡數字營銷基本模式是:廣告主向廣告推廣平臺投放廣告需求一平臺自主或聯合加盟商共同推廣一一加盟商生產優(yōu)質內容吸引用戶瀏覽一一用戶在上述推廣渠道中點擊瀏覽廣告。在這種模式下，處在最后兩個環(huán)節(jié)的參與者，出于謀求優(yōu)秀業(yè)績甚至謀取不法利益的動機，有可能實施流量作弊，雇傭“黑灰產”進行批量惡意點擊是最常見的作弊手段。近年來，制造惡意點擊流量的方式大體上經歷了兩個階段:前一階段是通過控制機器人賬號、頻繁變更 IP 地址等技術手段進行批量惡意點擊;后一階段是利用通訊群組等社交工具組織網絡水軍進行批量人工點擊，本案就屬于后一種情況。對控制機器批量點擊行為的法律性質，司法實踐中認識比較一致，認為該種行為只是客觀上生成了點擊量數據，并沒有實際用戶瀏覽廣告內容，因此不可能產生廣告推廣發(fā)行的市場效果，屬于欺騙廣告主和廣告推廣平臺的行為，構成刑法意義上的詐騙。而對于后來出現的組織網絡水軍進行人工點擊行為的法律性質，司法實踐中存在認識分歧。有觀點認為，廣告的網絡推廣目的是獲得盡可能多用戶的點擊瀏覽，只要是真實的網民點擊并瀏覽了內容即已達到推廣目的，網民對廣告的關注度及消費意愿的強弱并不影響廣告推廣行為的有效性，受雇傭的水軍對廣告的點擊瀏覽與普通網民的點擊瀏覽并無本質區(qū)別。為賺取廣告費，組織網絡水軍批量點擊被推廣的廣告。雖然目的不太正當，但實際上產生了廣告推廣的商業(yè)效果，說明行為人履行了合同義務，獲得平臺的廣告分成是基于自身付出的勞務，不屬于不勞而獲，不具有“非法占有目的”，因此不構成詐騙類犯罪。我們認為，這種觀點是錯誤的。網絡廣告通過吸引點擊進行推廣營銷的正常狀態(tài)，通常是用戶在自然、隨機狀態(tài)下偶然發(fā)現廣告信息，出于進一步了解廣告內容的動機點擊瀏覽廣告。其商業(yè)邏輯的核心是用戶愿意主動了解廣告內容，有意識地將自身潛在消費需求與廣告作精準對接，因此商業(yè)變現的轉化率較高，這種點擊才是符合廣告推廣規(guī)律的也是廣告主及廣告推廣平臺希望獲得的有效流量。為賺取廣告分成，人為組織網絡水軍進行惡意批量點擊，雖然形式上也是真實用戶點擊并效覽了廣告內容、但水軍用戶系出于牟利目的機械完成批量點擊瀏覽任務完全不具有獲取廣告信息的主動性，因此基本不可能實現商業(yè)轉化。從廣告的商業(yè)邏輯看，這種流量無疑是虛假的、無效的，而從法律角度看就是為獲取不法利益制造的欺騙性表象，是對廣告推廣合作合同的虛信履行，根本無法實現合同目的，廣告推廣平臺和廣告主必然遭受直接經濟損失，具有嚴重的社會危害性，因此構成合同詐騙罪。
(二) 廣告推廣平臺與被告人構成合同關系，是合同詐騙罪的受害人
本案審理過程中有意見認為，受騙的被害人應是廣告主而不是作為廣告推廣平臺的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受損失，相反還可能從中獲益，沒有資格作為被害人主張訴訟權利。這一問題關系到百度公司能否以被害人身份參與刑事訴訟程序，能否要求被告人退賠騙取的款項，對刑事訴訟程序的起點(報案)和終點(退賠) 都有重要影響。百度公司作為網絡廣告的推廣發(fā)行主體，實際上起中介平臺作用方面承接廣告主的推廣需求，并按約定的推廣效果向廣告主收取費用另一方面延伸串聯起加盟的網站共同推廣廣告，并按約定的推廣效果向加盟者支付費用。因此，持這種觀點的人認為百度公司基于被告人制造的虛假流量先行向廣告主收取了廣告費，再依據合作協議向被告人支付相應的廣告費分成，百度公司支付的廣告費來源于廣告主，自己只是中間商，實際上為虛假流量買單的是廣告主，百度公司并沒有受到實際經濟損失。
我們認為，百度公司作為廣告推廣平臺，是本案的受害人。從民事法律關系看，不存在廣告主、百度平臺、加盟推廣人 (于某等被告人)三方合作關系，而是廣告主與百度平臺之間、百度平臺與加盟推廣人之間的兩組相互獨立的合作關系。在兩組合作中，百度公司分別對廣告主和加盟推廣人承擔合同義務，廣告主和加盟推廣人之間沒有直接的合同關系，互不承擔權利義務。因此，廣告主是否正常履行合同義務不影響百度公司向加盟推廣人按約履行合同。同理，加盟推廣人也只對百度公司負責，其實施的欺騙行為直接侵害百度公司的經濟利益。如果該欺騙行為間接導致廣告主與平臺之間的合同履行出現問題，需要由平臺與廣告主根據實際情況處理?？傊脚_是與推廣加盟商簽約的合作方，也是向其支付廣告費分成的主體，因推廣加盟商提供虛假點擊數據被騙而支付相關費用后，即成為合同詐騙案件的被害人。
綜上，原審法院認定被告人于某、湯某偉等人通過組織網絡水軍批量人工點擊廣告，進而收取推廣平臺廣告分成的行為構成合同詐騙罪并判決向百度公司發(fā)還各被告人退繳的違法所得是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 姚龍兵 審編:最高人民法院刑四庭 王軍強)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）于某等合同詐騙案》
