刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1478號]巨某集團、胡某某集資詐騙案--以私募基金之名實施非法集資的行為如何認定
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二、主要問題
如何審查判斷以私募基金之名實施非法集資的行為?
三、裁判理由
所謂私募基金，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金的投資基金，具有募資主體和產(chǎn)品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數(shù)限制不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設(shè)立銀行托管賬戶、?？顚Ｓ玫忍卣?。相對于公募基金而言，私募基金的募集對象是少數(shù)投資者而非大眾，募集方式是非公開，在投資理念和管理模式上兩者也有著顯著不同。2014年8月21日，中國證監(jiān)會公布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會令105 號)，對私募基金相關(guān)內(nèi)容進行了規(guī)范。私募基金是一種合法的金融業(yè)態(tài)，但是近年來，以私募基金之名實施非法集資的案件逐漸多發(fā)。也有很多非法集資案件的被告人辯稱其發(fā)R刑事審判參者/總第132輯行的是私募基金，雖發(fā)行過程中存在一些違法違規(guī)行為，但不影響產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)，不屬于非法集資。對此，辦理此類案件，首先應(yīng)當(dāng)審查涉案“私募”是否合法合規(guī)，如果存在違法違規(guī)行為，則應(yīng)當(dāng)進一業(yè)分析判斷該違法違規(guī)行為是否影響產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)，進一步審查洲案“私募”是否具備非法集資的“四性”，從而決定是否以非法集資犯罪論處，在此基礎(chǔ)上準確定罪量刑。
(一) 巨某集團募集資金行為違反私募基金的管理規(guī)定
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等的規(guī)定，應(yīng)重點審查洗案“私募”在登記備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面是否存在違法違規(guī)行為。
第一，在登記備案方面，結(jié)合涉案公司的營業(yè)執(zhí)照、相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)文件、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱基金業(yè)協(xié)會) 登記備案情況等證據(jù)，審查涉案公司是否存在未向基金業(yè)協(xié)會申請登記、涉案基金產(chǎn)品是否存在未向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)等違法違規(guī)行為。
第二，在合格投資者方面，結(jié)合投資人的轉(zhuǎn)賬匯款記錄、證人(包括投資人)證言等證據(jù)，審查涉案“私募”是否存在向非合格投資者募集資金、單只私募基金投資者人數(shù)累計超過法律規(guī)定的特定數(shù)量等違法違規(guī)行為。
第三，在資金募集方面，結(jié)合宣傳資料投資人的轉(zhuǎn)賬匯款記錄證人 (包括投資人)證言等證據(jù)，審查涉案“私募”是否存在通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單手機信息等方式向不特定對象進行宣傳推介即面向社會公眾進行公開宣傳募集資金等違法違規(guī)行為。結(jié)合投資協(xié)議相關(guān)產(chǎn)品宣傳資料、證人(包括投資人)證言等證據(jù)，審查涉案“私募”是否存在向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等違法違規(guī)行為。
第四，在投資運作方面，結(jié)合募集資金項目有關(guān)證據(jù)以及募集資金流向等證據(jù)，審查涉案“私募”是否存在虛構(gòu)募資項目、募集資金流入資金池等違法違規(guī)行為。
具體到本案中，圍繞上述四個方面進行重點審查后發(fā)現(xiàn)，巨某集團旗下“巨谷基金”雖然系擁有基金業(yè)協(xié)會頒發(fā)的機構(gòu)備案會員證書的私募基金公司，但其以投資上海巨榮投資管理合伙企業(yè)文化產(chǎn)業(yè)項目及上海洛秦投資管理合伙企業(yè)供應(yīng)鏈項目為名發(fā)行“巨榮”“洛秦”私募基金產(chǎn)品，并未按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定的要求到基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，也未設(shè)立銀行托管賬戶，募集過程中還違反應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數(shù)累計不得超過法律規(guī)定的特定數(shù)量的規(guī)定。更為重要的是，在基金產(chǎn)品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，即變相向投資者承諾還本付息且募集的資金存在流入資金池，供被告人胡某某統(tǒng)一支配使用的情況可見，巨某集團的募集資金行為存在多處違法違規(guī)。
(二) 巨某集團的募集資金行為從本質(zhì)上不屬于私募資金，具備非法集資“四性”，應(yīng)以非法集資犯罪論處
募集資金中存在的違法違規(guī)行為根據(jù)內(nèi)容、程度不同，所要承擔(dān)的法律責(zé)任不同。如常見的私募基金違法違規(guī)問題，多數(shù)是在資金募集投資運作等方面存在一般違法違規(guī)行為，也有的是存在從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益、挪用基金財產(chǎn)等嚴重違法違規(guī)行為，甚至是觸犯刑律構(gòu)成犯罪。對于違法違規(guī)行為，應(yīng)予整改，加強行政監(jiān)管，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、證券法和《期貨交易管理條例》的有關(guān)規(guī)定，視情節(jié)、嚴重程度等給予罰款、撤銷業(yè)務(wù)許可、責(zé)令關(guān)閉、警告等不同的行政處罰，但實際上并不影響產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)。如《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十八條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員違反關(guān)于登記備案、合格投資者、資金募集，投資運作等相關(guān)規(guī)定的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款:對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬元以下罰款;從事內(nèi)幕交易、操縱交易價格及其他不正當(dāng)交易活動的，按照證券法和《期貨交易管理條例》的關(guān)規(guī)定處罰，構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。第三十九條規(guī)定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定，情節(jié)嚴重的中國證監(jiān)會可以依法對有關(guān)責(zé)任人員采取市場禁人措施?！钡谒氖畻l定:“私募證券基金管理人及其從業(yè)人員違反《證券投資基金法》有關(guān)規(guī)定的，按照《證券投資基金法》有關(guān)規(guī)定處罰。”
但是實踐中，有的公司、個人假借私募基金之名，進行公開宣傳以高額回報的虛假承諾向社會公眾吸收資金，行非法集資之實。故《利募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第五條強調(diào)，依法嚴厲打擊以私募基金為名的各類非法集資活動。對于是否屬于非法集資犯罪，仍然需要根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定進行認定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2022] 5號)第一條的規(guī)定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”須同時具備四個條件，即“(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報:(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。這四個條件即非法集資的“四性”:“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”。本案中，巨某集團的非法集資項目種類繁多，“私募類”只是其中一種，該“私募”在募集資金行為“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”特征方面都比較明顯。如發(fā)行的“巨榮”“洛秦”私募基金產(chǎn)品并未按照私募基金管理規(guī)定的要求到基金業(yè)協(xié)會備案，即未經(jīng)有關(guān)部門依法許可，也未設(shè)立銀行托管賬戶，具有“非法性”;通過業(yè)務(wù)員上門推銷、網(wǎng)絡(luò)及新聞媒體宣傳等方式，向社會公眾公開銷售，具有“公開性”;在基金產(chǎn)品說明書中寫明業(yè)績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，變相向投資者承諾還本付息，具有“利誘性”，募集過程中違反私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數(shù)累計不得超過法律規(guī)定的特定數(shù)量的規(guī)定，向社會公眾公開銷售，具有“社會性”綜上，巨某集團的集資項目在產(chǎn)品備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面均背離了私募基金的本質(zhì)特征，“四性”具備，屬于假借私募基金之名實施的非法集資行為。
(三)本案構(gòu)成集資詐騙罪
本案屬于假借私募基金之名實施非法集資的典型案例，具體是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，需要根據(jù)案情作進一步分析判斷。而且，該判斷需建立在對巨某集團全部非法集資行為進行全面分析的基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)僅針對其某一種產(chǎn)品或某一部分非法集資行為。在案證據(jù)證實，被告單位巨某集團和被告人胡某某系以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，其行為均構(gòu)成集資詐騙罪。具體而言，第一，使用詐騙方法進行非法集資。如假借 P2P 等名義集資、提供虛假擔(dān)保、隱瞞資金去向及用途、營造公司良好運營的假象等。第二，對所募資金的使用決策具有隨意性，其投資項目大多不具備盈利能力。如主要由被告人胡某某決策使用募集資金，其在項目選擇上具有很強的主觀性、隨意性，部分項目甚至純屬消耗性支出，不能直接產(chǎn)生收益;而且，所投資項目沒有盈利能力，其收益水平無法覆蓋融資成本。第三，用于項目投資的資金與募集資金的規(guī)模明顯不成比例。如用于項目投資的資金僅為3.8 億余元，不到集資總額的 10%;其余資金主要用于兌付投資人本息、公司經(jīng)營支出、歸還債務(wù)及個人消費等。第四，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)。如所募集的 39.4 億余元資金中，有高達29億余元用于向投資人兌付本息。巨某集團融資、經(jīng)營成本高企，所投項目又基本未能盈利，其維持運營的主要手段就是借新還舊如此必然不可持續(xù)，成為“龐氏騙局”，故可以認定本案被告單位及被告人具有非法占有目的。
綜上，根據(jù)案件的事實、情節(jié)，人民法院認定被告單位巨某集團及被告人胡某某以非法占有為目的，假借私募基金之名，使用詐騙方法非法集資的行為構(gòu)成集資詐騙罪，是正確的。
(撰稿:上海市浦東新區(qū)人民法院羅開卷
上海市高級人民法院 許浩定
審編:最高人民法院刑二庭 于同志)
