刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1431號】吳某某受賄案-交易型受賄犯罪數(shù)額及索賄的認定
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一、主要問題
(一)如何認定交易型受賄犯罪的數(shù)額？
(二)如何把握“索賄”的法律適用標準？
二、裁判理由
(一)交易型受賄犯罪及犯罪數(shù)額的認定
1.本案符合交易型受賄的特征
對于被告人吳某某低價獲取出租車經(jīng)營權(quán)的行為是否構(gòu)成受賄犯罪， 存在以下兩 種意見：
第一種意見認為， 被告人吳某某等人與客貨運公司之間存在投資協(xié)議， 并有實際 出資行為， 獲利系投資收益， 屬于違規(guī)從事營利活動的違紀行為， 不宜認定為受 賄犯罪。
第二種意見認為， 被告人吳某某以明顯低于市場的價格獲取承包經(jīng)營權(quán)， 屬于國 家工作人員利用職權(quán)，以交易的方式受賄，應(yīng)認定為受賄犯罪。
我們同意第二種意見，理由如下：
與傳統(tǒng)受賄犯罪相比， 交易型受賄具有雙重交易性質(zhì)。一方面市場交易客觀存在， 雙方以貨幣及服務(wù)為媒介進行價值交換； 另一方面交易不對等， 請托人所承擔的 對價不僅包括物品的價值， 還包括受賄人手中的公權(quán)力， 受賄人正是以其手中的權(quán)力來換取交易中的差價， 實現(xiàn)權(quán)錢交易。從這一點看， 交易型受賄與傳統(tǒng)意義 上直接收受財物的受賄， 雖然手法不同， 本質(zhì)并無區(qū)別， 應(yīng)當納入刑事規(guī)制的范 圍。 2007 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律 若干問題的意見》(以下簡稱《意見》) 規(guī)定， 國家工作人員利用職務(wù)上的便利 為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：
(1)以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；
(2)以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；
(3)以其他交易形式非法收受請托人財物的。
本案中，雖然被告人吳某某安排繆某、傅某等人與客貨運公司也簽訂了投資協(xié)議， 并有實際出資行為， 但是吳某某等人僅支付了“成本價”，價格遠低于市場承包價； 金某也證稱， 吳某某任義烏市運輸管理稽征所所長， 之后又擔任義烏市交通局副 局長，協(xié)助局長分管或聯(lián)系義烏市運輸管理稽征所， 而客貨運公司有求于吳某某， 因而其同意以“成本價”讓吳某某的人拿走部分出租車的經(jīng)營權(quán)。雙方對權(quán)錢交易 的本質(zhì)均具有明確認識， 吳某某獲得巨額差價完全基于其國家工作人員的身份和 手中的權(quán)力，符合投資型交易的特征。
需要說明的是，被告人吳某某及辯護人提出，吳某某于 2014 已經(jīng)擔任恒風集團 董事長， 與出租車經(jīng)營權(quán)投放及客貨運公司管理無關(guān)， 客觀上已經(jīng)不存在利用職 務(wù)之便謀取利益的情形， 其之后的行為不應(yīng)認定受賄。我們認為， 雖然當時吳仕 寶已經(jīng)不再擔任交通局副局長職務(wù)， 但鑒于吳某某通過取得出租車經(jīng)營權(quán)來獲取 非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性， 該階段的行為仍應(yīng) 當認定為受賄。
2.受賄數(shù)額為市場承包價與實際支付價格的差額
對于本案中交易型受賄犯罪的數(shù)額應(yīng)當如何認定，討論中存在以下兩種意見：
第一種意見認為， 根據(jù)被告人不應(yīng)從犯罪獲取利益的原則， 受賄數(shù)額應(yīng)為被告人 吳某某獲取的全部利潤，即以承包經(jīng)營收益和承包價的差額計算。
第二種意見認為， 受賄數(shù)額應(yīng)以客貨運公司出租車的最低市場承包價與被告人吳 仕寶承包價的差額來計算。
我們同意第二種意見， 這是因為， 交易本身是一種市場行為， 尤其本案中被告人 獲取的是出租車的經(jīng)營權(quán)， 而經(jīng)營行為又以追求利益為指向， 可能帶來一定的利 潤， 也存在一定程度的風險。因此， 在計算交易型受賄犯罪的數(shù)額時， 應(yīng)當從交 易行為中剝離出權(quán)錢交易的部分， 區(qū)分經(jīng)營行為的利潤與行為人的受賄數(shù)額。因 此， 《意見》規(guī)定， 交易型受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的 差額計算。市場價格則包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價 格。
本案中， 被告人吳某某等人與客貨運公司以簽訂投資協(xié)議的形式收受賄賂， 獲取 出租車經(jīng)營權(quán)。盡管從目前市場環(huán)境分析， 出租車經(jīng)營是一項收益較高、風險較 低的市場行為， 但不能認定經(jīng)營權(quán)帶來的利潤都是被告人受賄的犯罪所得。故本 案受賄數(shù)額的計算應(yīng)以客貨運公司出租車的市場承包價為基準， 再減去吳某某的 承包價。而市場價格是隨著市場交易行情不斷變換的， 應(yīng)當把握市場價的時間節(jié) 點是“交易時”。吳某某等人與客貨運公司交易歷經(jīng)訂立協(xié)議、支付投資款、交付 車輛、轉(zhuǎn)包獲利等環(huán)節(jié)， 而“差額”作為財產(chǎn)性利益， 是在交易合同生效時被確認 的。因為合同生效時， 交易雙方的賄賂犯罪意思表示已明確， “差額”即被吳某某 等人實際享有并控制， 受賄行為已經(jīng)既遂。故應(yīng)以合同生效時作為交易型受賄的 時間基點。具體到本案， 偵查機關(guān)首先調(diào)取吳某某等人支付客貨運公司出租車運營權(quán)承包價格的客觀證據(jù)； 其次通過查證客貨運公司內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄確定同 批次最低市場承包價； 再次邀請具有資質(zhì)的第三方會計師事務(wù)所， 對承包差價進 行核算， 出具會計核定報告。法院最終以評估價格為基準， 綜合在案的其他證據(jù)， 對受賄數(shù)額作出認定。
(二)索賄的把握標準
索賄，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利， 主動向他人索要或勒索并收受財物。 無論是主觀罪過還是客觀危害， 索賄都要比受賄嚴重。我國刑法第三百八十六條 規(guī)定索賄的從重處罰， 2016 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦 理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也將多次索賄認定為其他較重 情節(jié)。但實踐中對于索賄情節(jié)的理解存在差異， 把握的標準亦不一致， 存在以下 幾種意見：
第一種意見認為， 區(qū)別索要還是一般收受的標準在于賄賂首先由誰提出， 在權(quán)錢 交易中，只要是受賄人主動提起，就應(yīng)當認定為索賄。
第二種意見認為， 刑法第三百八十九條第三款規(guī)定， 因被勒索給予國家工作人員 以財物，沒有獲得不正當利益的， 不是行賄。刑法第三百八十五規(guī)定的“索取” 與此處的“被勒索”具有對應(yīng)性， 即索賄具有明顯的勒索性、脅迫性， 只有行賄人 能夠明確感受到行為人利用職務(wù)便利進行勒索時，才能認定索賄。
我們認為， 上述兩種意見均未精準把握索賄的內(nèi)涵， 因而在界定索賄的外延時失 于偏頗。
首先， 實踐中有的行為人故意拖延甚至拒絕辦理應(yīng)當辦理的事項， 或者利用職務(wù) 便利進行打擊報復(fù)以要挾對方行賄， 這種情形當然構(gòu)成索賄。但索賄中“索”是指 索取、主動索要， 將其理解為“勒索”則是不當?shù)叵拗屏怂髻V的范圍， 亦會導(dǎo)致輕 縱犯罪。
其次， 由于權(quán)力的稀缺資源性， 實踐中有的行賄人主動圍獵國家工作人員， 積極 尋找機會實現(xiàn)權(quán)錢交易， 但很多時候“苦于無門”，因而當被告人主動提出時， 行 賄人是“心甘情愿”甚至“求之不得”。此種情形與行賄人主動提出、受賄人欣然接 受的情形無論從本質(zhì)還是從危害性程度而言都沒有太大區(qū)別。而刑法之所以對索 賄行為規(guī)定了較重的刑罰， 是因為相比一般受賄行為而言， 索賄行為對國家工作 人員職務(wù)廉潔性的危害更甚， 社會影響更惡劣， 如果僅因為被告人主動開口而認 定索賄，并予以從重處罰，與立法精神未免有出入。
我們認為， 受賄犯罪中應(yīng)當根據(jù)被告人的職務(wù)、地位及其影響、是否為行賄人謀 取利益、是否主動提起犯意、行賄人的利益是否違法等多個情節(jié)來綜合判斷行賄 是否違背了行賄人的意愿， 進而確定是否構(gòu)成索賄。具體辦案中可以從以下幾點 進行把握： (1)并非國家工作人員先提出的均構(gòu)成索賄，但是索賄應(yīng)當是國家 工作人員率先通過明示或者暗示的方式向請托人表達了收取財物的意圖。(2) 索賄的本質(zhì)是違背了行賄人的意愿， 雖然不要求達到被脅迫、勒索的程度， 但是 應(yīng)當能夠反映出行賄人是出于壓力、無奈、不情愿才交付財物。(3)實踐中可 以根據(jù)受賄人給請托人謀取利益的大小， 受賄人提出的財物要求是否在請托人心 理預(yù)期之內(nèi)， 請托人請托的事項是否違法等進行綜合判斷。比如， 請托人本來就 是謀取違法的利益， 對于讓渡部分“利潤”早有心理預(yù)期， 雙方對于行受賄事實屬 于“心知肚明”，此時即使是受賄人率先提出受賄的具體數(shù)額， 一般也不宜認定為 索賄。
本案中，被告人吳某某以所掌握的職權(quán)為條件，向管理服務(wù)對象施加精神壓力， 迫使對方同意其低價承包出租車， 是權(quán)錢交易的主動方、造意者、提起人。金某的證言證實， 因為其公司的所有業(yè)務(wù)都是運管所主管的， 吳某某提出來， 其不敢 不答應(yīng)，因而在第一次給了傅某 15 輛出租車的經(jīng)營權(quán)，后來幾次傅某向其要經(jīng) 營權(quán)， 其都沒有答應(yīng)， 都是吳某某又給其打招呼， 其沒有辦法才給了傅某。上述 情節(jié)也得到傅某證言的印證， 充分反映出金某行賄的被動性。故法院綜合本案證 據(jù)，最終依法認定了吳某某具有索賄情節(jié)。
(撰稿：浙江省義烏市紀委監(jiān)委胡曉景；最高人民法院刑二庭段凰； 審編：最高人民法院刑二庭于同志)
