刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1389號】潘某信用卡詐騙案—行為人利用他人遺忘在ATM機內(nèi)已輸好密碼的信用卡取款行為的定性問題
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一、主要問題
行為人利用他人遺忘在 ATM 機內(nèi)已輸好密碼的信用卡取款行為應(yīng)當(dāng)如何定性?
二、裁判理由
關(guān)于拾得他人信用卡，并在 ATM 機上取款(簡稱拾卡取款)行為的定性問題，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，不一而足，因而有必要通過案例研討，進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
主張構(gòu)成盜竊罪的理由如下:自從信用卡與 ATM 機器連為一體，持卡人經(jīng)過輸入密碼，持卡人的存款、信用額度即轉(zhuǎn)為持卡人占有，拾卡人無需進(jìn)行任何密碼操作程序而取走現(xiàn)金，就像從打開的錢包取錢一樣，行為人只要拿錢就行。換言之，拾卡人只要在額度內(nèi)按數(shù)取款，ATM 機器就必須吐錢。拾卡人主觀上具有非法占有他人錢款的目的，客觀上采取了自以為秘密的方法，將他人財物轉(zhuǎn)為自己占有，因此構(gòu)成盜竊罪。另外，ATM 機器不可能被欺騙，拾卡人沒有輸入密碼，就沒有假冒持卡人身份，沒有冒名，因而也不成立詐騙。持卡人在 ATM 機上只要插卡后輸入密碼，ATM 機器包括銀行就已完成保管任務(wù)，應(yīng)該說是持卡人的失誤導(dǎo)致自己的財產(chǎn)受損。
主張構(gòu)成信用卡詐騙罪的理由是:依據(jù)2008年4月18日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》、2009 年 12 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《妨害信用卡解釋》)第五條第二款規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM 機)上使用的行為屬于“冒用他人信卡”情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。而《妨害信用卡解釋》對拾卡人是否輸人密碼或者持卡人是否已經(jīng)輸入密碼沒有予以明確。
我們贊同后一種觀點。具體分析如下:
(一)被告人潘某使用欺騙方法，冒用他人的信用卡提取現(xiàn)金的行為符合信用卡詐騙罪的客觀要件
1.信用卡的概念與范圍
首先應(yīng)當(dāng)厘清《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)規(guī)定的信用卡與銀行卡的概念。根據(jù) 19990 年 1 月 5 日中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定，本辦法所稱銀行卡，是指由商業(yè)銀行(含郵政金融機構(gòu)，下同)向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。銀行卡包括借記卡和信用卡。信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。2004 年 12 月 29 日，全國人大常委會公布《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，明確如下:“刑法規(guī)定的‘信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的電子支付卡?！?/span>
因而說，刑法規(guī)定的“信用卡”與日常概念中的銀行卡在范圍上幾乎沒有區(qū)別，其范圍包括信用卡(貸記卡和準(zhǔn)貸記卡)和借記卡，區(qū)別在于前者享有在信用額度內(nèi)先消費、后還款的透支功能，后者則沒有透支的功能。兩者的價值體現(xiàn)也不同，借記卡的財產(chǎn)價值在于卡內(nèi)持卡人的存款額度，信用卡的價值在于持卡人的信用額度。由于我國信用卡具有存取現(xiàn)金的功能，持卡人使用后存款余額即產(chǎn)生一個負(fù)數(shù)，表明持卡人對銀行產(chǎn)生相應(yīng)的負(fù)債。對此，發(fā)卡銀行對借記卡和信用卡采用不同的管理秩序，比如信用卡發(fā)卡銀行有權(quán)根據(jù)申請人的資信狀況確定有效擔(dān)保及擔(dān)保方式，有權(quán)對信用卡持卡人的資信狀況進(jìn)行定期復(fù)查根據(jù)資信狀況的變化調(diào)整其信用額度。這在商法上反映出了信用卡和借記卡的持卡人和發(fā)卡銀行之間不同的法律關(guān)系。但在刑法上，行為人利用借記卡實施犯罪和利用信用卡實施犯罪，比如騙取財物，兩者并沒有本質(zhì)的區(qū)別，這是因為行為人以非法占有為目的，轉(zhuǎn)移占有他人的財物，侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利，至于是利用借記卡的借記功能抑或信用卡的透支功能，并非行為人主觀故意包括認(rèn)識因素和意志因素的范疇，不具有刑法上犯罪構(gòu)成要件上的意義。因此，刑法上把借記卡歸入信用卡的范圍，在目前處理利用信用卡犯罪案件中具有一定的現(xiàn)實意義。
2.信用卡的身份屬性
信用卡具有明顯的專有身份屬性。首先體現(xiàn)在信用卡與持卡人的一對應(yīng)關(guān)系上。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，個人申領(lǐng)銀行卡(包括借記卡和貸記卡)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供公安部門規(guī)定的本人有效身份證件;發(fā)卡銀行有權(quán)審査申請人的資信狀況、索取申請人的個人資料;銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。信用卡、持卡人信用卡信息資料(包括姓名、性別、工作單位、工資等收入、家庭住址、緊急聯(lián)系人及聯(lián)系方式等)和具體相應(yīng)發(fā)卡銀行分行名稱等一一對應(yīng)。從刑法第一百七十七條之一和《妨害信用卡解釋》第三條的規(guī)定看，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，以“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪處罰，刑法非常重視對信用卡身份屬性的特別保護(hù)。
信用卡的身份屬性還體現(xiàn)在持卡人和發(fā)卡銀行各自權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)上?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十ー、五十二條分別規(guī)定了發(fā)卡銀行的四項權(quán)利和七項義務(wù)，第五十三、五十四條也分別規(guī)定了持卡人的五項權(quán)利和四項義務(wù)，具體包括:申請人應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供真實的申請資料并按照發(fā)卡銀行規(guī)定向其提供符合條件的擔(dān)保。持卡人應(yīng)當(dāng)遵守發(fā)卡銀行的章程及《領(lǐng)用合約》的有關(guān)條款。持卡人或保證人通訊地址職業(yè)等發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時書面通知發(fā)卡銀行。持卡人不得以和商戶發(fā)生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項。
3.ATM 機(銀行)對持卡人的身份驗證
眾所周知，發(fā)卡銀行在制作信用卡的過程中，在計算機后臺存儲器中明確記載著每一張持卡人的信息資料，且與信用卡卡號等對應(yīng)。持卡人在 ATM 機上操作時，頁面首先顯示“交易正在處理中”，實際上是銀行計算機后臺對信用卡進(jìn)行身份識別，在確認(rèn)無誤后，接著提示持卡人“輸人密碼”，如果輸?shù)拿艽a和預(yù)留密碼相同，持卡人即可進(jìn)行下一步操作。如果持卡人發(fā)出取款指令，ATmM 機會“自愿”“交付”錢款。
對于 ATM 機(銀行)對持卡人的身份驗證，實踐中存在不同觀點。有觀點認(rèn)為，輸人密碼并非身份驗證，根據(jù) ATM 機設(shè)置原理以及銀行與持卡人達(dá)成的現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移合約，輸入正確密碼是銀行同意 ATM 機內(nèi)現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的條件，而不問取款人的真實身份。拾卡人潘某在已經(jīng)輸入密碼的 ATM 機取款，如同持卡人打開錢包，拾卡人可以隨意在錢包里拿錢一樣，拾卡人采取了自以為秘密竊取的方法獲取財物，依法應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪定罪處罰。也有觀點認(rèn)為，輸人密碼即代表身份驗證，認(rèn)為在 ATM 機取款操作中，輸人密碼是 ATM 機身份驗證的唯一環(huán)節(jié)，按數(shù)取款等步驟均無身份驗證的功效，從而得出“拾卡人在已經(jīng)輸人密碼的 ATM 機按數(shù)取款，沒有輸入密碼就沒有冒名，沒有冒名就沒有詐騙”的結(jié)論。
我們認(rèn)為，信用卡具有極強的身份屬性，對信用卡的有效管理關(guān)乎持卡人和發(fā)卡銀行的財產(chǎn)權(quán)利和信用卡管理秩序，銀行通過 ATM 機對持卡人的信用卡進(jìn)行身份驗證屬于必經(jīng)程序，這一身份驗證程序包括在持卡人插卡后界面顯示的“交易正在進(jìn)行中”、提示“請輸人密碼”以及具體的存取款、査詢余額等一系列操作環(huán)節(jié)。發(fā)卡銀行給持卡人發(fā)卡，意在給持卡人提供方便快捷的金融服務(wù)，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和發(fā)卡銀行共同追求的目標(biāo)，銀行存折逐漸淡出金融市場就是例證。事實上，有的持卡人為了方便，在簽訂銀行卡領(lǐng)用合約時干脆不設(shè)置密碼;也有的持卡人把密碼告訴取款人，授權(quán)、委托他人取款。此時此刻，受托人無疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插的不是銀行卡，或者持卡人或拾卡人輸人密碼錯誤，則顯然沒有通過身份驗證。
本案中，在持卡人輸人密碼后，ATM 機(銀行)在等待持卡人進(jìn)一步發(fā)出指令，在此期間，卡人未經(jīng)持卡人授權(quán)、未經(jīng)委托“冒用”持卡人身份發(fā)出取款指令，欺騙ATM 機“交付”錢款。ATM 機誤以為是持卡人發(fā)出的指令，把財物“自愿”“交付”給拾卡人，ATM 機代表相關(guān)銀行的意志，“同意”交付財物，符合詐騙犯罪的客觀行為表現(xiàn)。被告人潘某冒名登錄他人信用卡的行為實質(zhì)就是冒用他人信用卡，這也是使 ATM 機(銀行)陷人錯誤認(rèn)識的關(guān)鍵所在，其行為更符合刑法關(guān)于信用卡詐騙罪的構(gòu)成特征，認(rèn)定信用卡詐騙罪可以全面反映這類犯罪行為的特殊性。
(二) 被告人潘某的行為侵害了雙重客體，即他人財產(chǎn)所有權(quán)和信用卡管理秩序
依據(jù)信用卡取款以及 ATM 機設(shè)置的基本原理，持卡人所持借記卡中的存款事實上處于 ATM 機(銀行)的實際控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有權(quán)利，換言之，銀行事實占有和持卡人法律占有并存。被告人潘某冒用他人信用卡，首先欺騙的對象是 ATM 機(銀行)。有觀點認(rèn)為機器沒有意識，不可能被欺騙。事實上，ATM 機體現(xiàn)的是相關(guān)銀行的單位意志，銀行通過計算機終端指揮控制 ATM 機按照預(yù)先設(shè)置的步驟逐步驗證依次操作，換言之，ATM 機屬于法律擬制的“法人”的屬性。當(dāng)然，事實層面，被告人潘某也欺騙了持卡人。故潘某以持卡人的身份騙取了他人的財物，侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，同時也侵害了國家對信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解釋》對信用卡詐騙罪雙重客體的規(guī)定。
有觀點認(rèn)為，在許霆盜竊案中，許霆也利用信用卡從 AIM 機騙取了銀行的財物，但其行為并非以信用卡詐騙罪定罪處罰。我們認(rèn)為，該案與本案不同。2006 年 4 月 21 日晚 10 時，許霆在廣州市天河區(qū)黃埔大道一商業(yè)銀行的 ATM 機取款時，發(fā)現(xiàn)自己每取 1000 元賬戶才扣除 1 元，于是連取 54 次，得款 5.4 萬元。之后，許霆再次返回，經(jīng)過多次操作，前后共計取款 17.4 萬元。由該案事實可見，其一，許霆使用自已真實的信用卡(借記卡)取款，沒有“冒用”行為;其二，許霆每取1000 元，銀行賬戶才扣除 1 元，顯然不是銀行的真實意志，銀行不是“自愿”“交付”財物，而是許霆自己明知 ATM 機發(fā)生機械故障，自以為秘密“獲取”銀行的財物;其三，許霆主觀上以非法占有為目的，采取了自以為不為人知的方法，在晚上 10 時兩次秘密竊取了銀行的財物，更符合盜竊罪的構(gòu)成要件。而本案事實明顯不同于許霆案。
銀行對持卡人承擔(dān)保管義務(wù)人的責(zé)任。如上所述，銀行是被告人潘某欺騙的對象，銀行受欺騙向拾卡人交付了財物。那么銀行是否要對持卡人承擔(dān)民事賠償責(zé)任?對此，我們認(rèn)為，銀行事實占有持卡人的財產(chǎn)，依法應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)保管義務(wù)人的責(zé)任，銀行應(yīng)當(dāng)對自己的不負(fù)責(zé)、不盡責(zé)行為承擔(dān)民事責(zé)任，換言之，如果銀行已經(jīng)履行了善良保管人的職責(zé)，盡管被他人欺騙，造成財產(chǎn)損失，也不一定必然承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這一點，在發(fā)卡銀行和持卡人的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)方面已有明確的約定。
比如，持卡人依法應(yīng)當(dāng)對自己信用卡包括密碼保管不善承擔(dān)責(zé)任。中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中有關(guān)于“銀行應(yīng)在章程中向持卡人說明密碼的重要性及丟失責(zé)任”的規(guī)定，與持卡人在簽訂領(lǐng)用卡合約時，一方面會約定凡輸入密碼正確，銀行占有和控制的現(xiàn)金就轉(zhuǎn)移給取款人;另一方面也會約定“凡密碼相符的信用卡交易均視為持卡人所為，由持卡人承擔(dān)還款責(zé)任，持卡人應(yīng)承擔(dān)因密碼保管不善而造成的風(fēng)險損失”。現(xiàn)實生活中，各家銀行均已經(jīng)采取多種措施在積極履行保管人義務(wù)，比如大額取款須取款人“身份證”驗證、持卡人長時間不操作 ATM 機“吞卡”處理等。當(dāng)然，如果銀行疏于管理，當(dāng)然要視情對持卡人承擔(dān)民事賂償責(zé)任。盡管銀行被他人欺騙，造成持卡人財產(chǎn)受損，也要視情判斷民事責(zé)任的承擔(dān)。
綜上，二審法院根據(jù)本案的事實、性質(zhì)、情節(jié)，對被告人以信用卡詐騙罪定罪處罰，是正確的。
江蘇省高級人民法院刑二庭 郇習(xí)頂；審編:最高人民法院刑二庭 韓維中
