刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1388號(hào)】興證期貨大連營業(yè)部背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)案-背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的法律適用
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二、主要問題
興證期貨有限公司工作人員結(jié)伙違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金的行為如何定性，能否判定興證期貨公司構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪?
三、裁判理由
本案在審理過程中，關(guān)于二被告人及被告單位興證期貨有限公司的行為如何定性，主要形成兩種意見:
第一種意見認(rèn)為，被告人孟憲偉、陳晶是未經(jīng)允許擅自挪用客戶款項(xiàng)的個(gè)人行為，構(gòu)成挪用資金犯罪。被告單位興證期貨有限公司的行為不構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。具體理由如下:(1)興證期貨大連營業(yè)部的業(yè)務(wù)范圍不包括保本理財(cái)項(xiàng)目，被告人孟憲偉、陳晶私自承諾的事項(xiàng)超出公司經(jīng)營范圍，不應(yīng)視為公司行為。(2)興證期貨大連營業(yè)部在高明開戶時(shí)盡到了風(fēng)險(xiǎn)提示的義務(wù)，并在電話回訪中再次提醒高明該公司不能作出獲利承諾，也不能代客理財(cái)，請(qǐng)妥善保管好自己的密碼。(3)不能把孟憲偉的個(gè)人意志上升為興證期貨大連營業(yè)部的集體意志。雖然孟憲偉負(fù)責(zé)營業(yè)部的全面工作，但不代表其所作的每一項(xiàng)決定都是單位決策，擅自操作高明賬戶一事興證期貨大連營業(yè)部其他人員并不知情，而且孟憲偉本人自始至終認(rèn)為其行為不代表單位，而是承擔(dān)對(duì)陳晶違規(guī)行為管理不力的責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，二被告人系單位犯罪的主管人員和直接責(zé)任人員，被告單位興證期貨公司的行為系單位犯罪，二被告人及單位均構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。
我們認(rèn)為，被告單位興證期貨公司的行為構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。主要理由如下:
(一)單位行為的認(rèn)定
單位犯罪如何認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合單位的行為與意志加以認(rèn)定，包括具體行為人擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)行為是否服從單位意志，擅用行為是否將為單位獲取利益，如獲得利益是否最終由單位享有等。本案中，首先，二被告人的主觀目的是完成公司業(yè)績(jī)目標(biāo)，客戶進(jìn)行期貨交易所產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)是公司生存的基礎(chǔ)，實(shí)施擅自操作客戶期貨賬戶的行為是為了單位利益。其次，二被告人均是以興證期貨大連營業(yè)部的名義與高明進(jìn)行接洽協(xié)商，系代表單位的職務(wù)行為。操作賬戶需要營業(yè)部經(jīng)理被告人孟憲偉的同意，而孟憲偉的權(quán)限來自總部的日常經(jīng)營授權(quán)，即其通過電腦終端可允許、暫停、終止其所轄期貨保證金交易賬戶的操作?？梢?，雖未經(jīng)集體上會(huì)討論，但營業(yè)部經(jīng)理運(yùn)用總部的授權(quán)，實(shí)際已經(jīng)相當(dāng)于取得了總部的審批和同意。而從外部效力看，孟憲偉和被告人陳晶的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的行為系服從于單位的意志。再次，犯罪所得收益歸興證期貨大連營業(yè)部所享有。孟憲偉系為單位謀取不正當(dāng)利益，其伙同陳晶擅自運(yùn)用客戶高明的期貨賬戶內(nèi)資金進(jìn)行大量交易，產(chǎn)生手續(xù)費(fèi)高達(dá)153.36萬余元，其中興證期貨大連營業(yè)部留存手續(xù)費(fèi)82.53萬余元，高明這一客戶產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)占興證期貨大連營業(yè)部當(dāng)年度手續(xù)費(fèi)的20%左右。以上幾點(diǎn)均符合單位犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定興證期貨大連營業(yè)部構(gòu)成單位犯罪。
(二)被告單位及二被告人構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪
1.被告單位與被害人之間存在受托關(guān)系
客戶高明是基于被告人陳品的介紹及保本保息的承諾選擇在興證期貨有限公司開立賬戶，并且與興證期貨有限公司簽訂了期貨經(jīng)紀(jì)合同，期貨經(jīng)紀(jì)合同是由中國期貨業(yè)協(xié)會(huì)備案審查、具備特定要素的格式合同，簽訂合同的雙方平等、自愿，意思表示真實(shí)，合同一旦成立，高明辦理完人金手續(xù)，即與興證期貨有限公司形成委托管理期貨賬戶資金的法律關(guān)系，興證期貨有限公司應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，以專業(yè)的技能勤勉盡責(zé)地執(zhí)行客戶的委托，維護(hù)客戶的合法權(quán)益，而不得未經(jīng)客戶委托或者不按照客戶委托內(nèi)容擅自進(jìn)行期貨交易。
2.被告單位興證期貨大連營業(yè)部與被告人孟憲偉、陳晶的行為屬于擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)
根據(jù)被告人孟憲偉、陳晶的供述、被害人高明的陳述以及證人胡小兢、孫玲等人的證言，結(jié)合本案的相關(guān)書證和錄音材料，可以認(rèn)定陳晶向高明索取交易密碼的本意是對(duì)接投資顧問，由投資顧問幫助高明操作期貨賬戶達(dá)到贏利目的，然而因時(shí)間短沒有投資顧問愿意接手，為了不流失高明這個(gè)大客戶，陳晶在未告知高明也未征得高明同意的情形下利用掌握的交易密碼自行操作高明的期貨賬戶，孟憲偉明知陳晶私自操作高明賬戶，仍然向其提供交易建議并下達(dá)交易指令，實(shí)際上具體指導(dǎo)陳晶利用高明的賬戶資金進(jìn)行期貨買賣，屬于擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的行為。
3.背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪與相關(guān)罪名的區(qū)分
背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪與挪用資金罪、挪用公款罪有時(shí)容易產(chǎn)生混淆。實(shí)踐中可以從以下方面進(jìn)行區(qū)分:首先是主體不同，如果挪用客戶資金的行為是有關(guān)人員按領(lǐng)導(dǎo)指令，以單位名義、為單位利益實(shí)施的則應(yīng)視情形以背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪論處;反之，如果該行為是金融機(jī)構(gòu)中有關(guān)工作人員個(gè)人的行為，則應(yīng)視情形以挪用資金罪或者挪用公款罪論處。其次，挪用資金、公款等行為指向的資金為公司或國家所有，而背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)行為其指向的資金為客戶所有，因此，以金融機(jī)構(gòu)名義簽訂合同后，工作人員以單位名義背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)，違法所得歸單位所有的，金融機(jī)構(gòu)亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
綜上，被告單位興證期貨大連營業(yè)部違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為侵犯了國家的金融管理秩序和客戶的合法權(quán)益，構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。被告人陳晶作為興證期貨大連營業(yè)部的員工，為單位謀取不正當(dāng)利益，在未告知高明也未征得高明同意的情形下，利用其掌握的交易密碼自行操作高明的期貨賬戶;被告人孟憲偉作為興證期貨大連營業(yè)部總經(jīng)理，明知陳晶私自操作高明賬戶，仍然向其提供交易建議并下達(dá)交易指令，具體指導(dǎo)陳晶利用高明的賬戶資金進(jìn)行期貨買賣，屬于擅自運(yùn)用客戶資金的行為;二被告人代表興證期貨大連營業(yè)部實(shí)施上述行為，收取的手續(xù)費(fèi)亦歸興證期貨大連營業(yè)部所有，故本案構(gòu)成單位犯罪。被告單位及二被告人均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
一、二審法院根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，分別判處被告單位及孟憲偉、陳品不等的刑罰，是合適的。
(撰稿:遼寧省高級(jí)人民法院王 鈺 周發(fā)遴審編:最高人民法院刑二庭 韓維中)
